Решение № 4658 от 3.5.2023 г. на ВАС, VIII о.

Производството е образувано по касационна жалба на изпълнителния директор на ДФ Земеделие гр. София, бул. Цар Борис III , 136, депозирана чрез процесуален представител, против Решение 209/05.07.2022 г. на Административен съд Кърджали, постановено по адм. д. 148 по описа за 2022 г. на този съд. Със съдебното решение е отменен АУПДВ 09/312/03012/3/01/04/01, изх. 01 6500/8914# 2 от 18.11.2020 г., издаден от изпълнителния директор на ДФ Земеделие гр. София, в частта му по т.IV, с която е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 391 160 лева. В полза на ЕТ Нур Тур А. Мехмедали , притежаващ [ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр. Джебел, [улица], са присъдени разноски в размер на 5000 лева. В КЖ се твърди, че съдебното решение е направилно по смисъла на чл.209, т.3 АПК, защото е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано. Сочи се, че разпоредбата на чл.70, ал.1, т.1 9 ЗУСЕСИФ изрично регламентира основанията за издаване на решение за налагане на финансова корекция, сред които не може да бъде открито основанието, съставляващо изкуствено създаване на условия с цел получаване на предимство по мярка . Допълва се, че в чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ 1303/2013 се съдържа определение за нередност, като: Всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Според касатора волята на съдебния състав не е ясна, още повече, че самото съединяване от страна на административния орган в един производствен акт на произнасяния по чл.27, ал.6 ЗПЗП и по чл.27, ал.7 от с.з. е съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Касаторът се аргументира, че основанието за дължимост по т. IV от процесния АУПДВ е извън тези по чл.27, ал.6 ЗПЗП, поради което установяването му е възможно единствено с издаване на АУПДВ. В случая актът съдържа фактически основания, послужили за неговото издаване, направени са и съответните изводи, че условията, необходими за получаване на такива предимства, са създадени изкуствено, в противоречие с целите на това законодателство. Установени били множество факти за умишлена координация между посочените в акта лица. Моли за пререшаване на делото и присъждане направените разноски. Ответната страна ЕТ Нур Тур А. Мехмедали е оспорил КЖ с подробни доводи, изложени в писмени бележки и поддържани в с.з. на адвокат пълномощник. Пледирал е за оставяне в сила на съдебното решение и присъждане на разноските. Представителят на ВАП дава заключение за неоснователност на КЖ. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, валидността, допустимостта, правилността на решението и след служебна проверка по чл.218, ал.2 АПК прие за установено следното: Касационната жалба е подадена от страна по делото, в срока по чл.211 АПК и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. По делото е установено следното: С Решение 3570/13.04.2022 г., постановено по адм. д. 9442 по описа за 2021 г. са отменени т.I, II и III от АУПДВ 09/312/03012/3/01/04/04/01, изх. 01 6500/8914#2 от 18.11.2020 г., издаден от изпълнителния директор на ДФ Земеделие , върнато е делото в частта по жалбата на ЕТ Нур Тур А. Мехмедали срещу т. IV от АУПДВ 09/312/03012/3/01/04/04/01, изх. 01 6500/8914#2 от 18.11.2020 г., за ново разглеждане от друг състав на АДмС Кърджали. В полза на едноличния търговец са присъдени разноски. След новото разглеждане на делото е постановено процесното съдебно решение. В частта на т.IV от АУПДВ, предмет на настоящото дело, е записано, че в хода на извършените проверки са установени факти и обстоятелства, водещи до заключение, че са налице изкуствено създадени условия, необходими за одобрение за финансиране по мярката, включително и с цел получаване на предимство пред други кандидати, в противоречие с целите на мярката, което представлява самостоятелно основание за претендираното от фонда възстановяване на получената финансова помощ, както и че в резултат на извършени административни проверки след плащане от дирекция ОППМРСР са установени индикатори, водещи до съмнение, че реален собственик на къщата за гости е друг, а не кандидатът. В девет точки са описани констатираните факти и обстоятелства. Новосъздаденото предприятие на ЕТ Нур Тур А. Мехмедали е със собственик млада жена, без да е извършвало реална дейност по управление на субсидираната инвестиция, което е донесло още 25 точки при оценка за подбор. По този начин изкуствено било създадено предимство пред други кандидати, респ. при оценка на проекта и ранкирането му в условията на ограничен бюджет, проектът е получил общо 75 точки. Отбелязано е, че основната част от документите, свързани с преустройството на съществуващата сграда в семеен хотел, са издадени на ЕТ ХАТИ Х. Хасан . В удостоверение за въвеждане в експлоатация 9/20.10.2015 г. като възложители са посочени ЕТ Нур Тур А. Мехмедали бенефициент и собственици Р. Мехмед и М. Мехмед. Въз основа на дневно банково извлечение от сметка на едноличния търговец е констатирано, че по нея са постъпили големи парични суми от ДЕВЕДЖИ 2005 ООД. В същият ден ЕТ Нур Тур А. Мехмедали наредил плащане към строителя изпълнител на СМР Хитбилдинг ООД. В графата за произход такъв не бил посочен, поради което е счетено, че едноличният търговец бенефициент не е реален собственик на субсидираната инвестиция. Записано е също така, че при извършените проверки на място през 2019 г., е присъствало упълномощеното лице Н. Ахмед, съпруга на Н. Ахмед и снаха на Е. Ахмед. Н. Ахмед подписала контролните листове с резултатите в тях, представяйки пълномощно с рег. 3451/13.11.2015 г., заверено от нотариус Г. Григоров в РС Момчилград. Според административния орган пълномощното включва и правомощия за разпореждане с имущество на едноличния търговец. А. Мехмедали собственик на търговското предприятие на ЕТ Нур Тур - А. Мехмедали е първа братовчедка на Н. Ахмед и е племенница на Е. Ахмед. В сайтовете липсвала информация за предлагане за настаняване в субсидираната къща за гости. Осъществени били допълнителни проверки, при които са констатирани роднински, съпружески и корпоративни връзки между А. Мехмедали, упълномощеното лице Н. Ахмед и Х. Хасан. След усредняване за три пълни финансови години е установено изпълнение в разер на 6,69% от заложените в бизнес плана приходи. Според административния орган, съгласно чл.46, ал.3, т.1 от Наредба 29/2008 г., в случай, че ползвателят на помощта не изпълнява не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансова помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта, както и че съгласно ал.3, Разплащателната агенция може да поиска връщане на вече платени суми заедно със законната лихва върху тях, когато: Ползвателят на помощта е представил декларация с невярно съдържание и/или документ с невярно съдържание, неистински или преправен документ и/или изкуствено е създал условия за изпълнение на изискванията за получаване на финансова помощ, за да извлече облага в противоречие с целите на тази наредба, каквото условие е заложено в т.8.1 от Договор 09/312/03012 от 13.10.2014 година. В мотивите на АУПДВ е записано, че на основание условията по т.4.4, б. е от Договор 09/312/03012 от 13.10.2014 г., чл.46, ал.3, т.1 от Наредба 29/11.08.2008 г. и на основание чл.60 от Регламент /ЕС/ 1306/2013 г. на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 г. и чл.4, пар.3 от Регламент /ЕО, Евроатом/ 2988/95 на Съвета от 18..12.1995 г. относно защита на финансови интереси на ЕО и като са взети под внимание указанията в т.7 от Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл.27, ал.6 и ал.7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 2013 г., общият размер на задължението следва да бъде определен на 100% от получената финансова помощ 391 160 лева. Административен съд гр. Кърджали е отменил оспорения АУПДВ в т. IV, като незаконосъобразен. Посочил е, че съгласно чл.166, ал.1 ДОПК установяването на публични вземания се извършва по реда и от органа, определен в съответния закон, в случаят това са чл.27, ал.6 и ал.7, чл.20а, ал.5 ЗПЗП. Компетентен по смисъла на чл.20а, ал.5 ЗПЗП да издаде административен акт в двата случая е изпълнителният директор на ДФ Земеделие . Според съда след изменението на ЗПЗП (ДВ бр.51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г.), са разграничени изрично случаите, в които публичните вземания по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони се установяват с решение за финансова корекция и с акт за установяване на публично държавно вземане. Процесният АУПДВ е издаден на 18.11.2020 г., като административното производство е проведено при действието на чл.27, ал.6 и ал.7 ЗПЗП. В съдебното решение е посочено, че пар.12 ПЗР на ЗИДЗПЗ (бр.2/2018 г.), е неприложима, защото периодът на мониторинг по договора за безвъзмездна финансова помощ от 01.10.2014 г., е изтекъл на 13.10.2019 година. При наличието на основания по чл.27, ал.6 ЗПЗП вр. с чл.70, ал.1, т.1 9 ЗУСЕСИФ, дължимостта на подлежащата на възстановяване финансова помощ следва да се установи с решение, издадено от изпълнителния директор на ДФ Земеделие . Съдът се е обосновал, че допуснатото от органа нарушение на вида на акта и на реда за неговото издаване, е съществено, защото засяга материалноправните основания за установяване дължимостта на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ и разграничението им, направено в чл.27, ал.6 и ал.7 ЗПЗП. Позовал се е на приетото в Решение 3570/13.04.2022 г. на ВАС, I о., постановено по адм. д. 9442/2022 година. Не са изложени и допълнителни мотиви, защо е прието, че неизпълнението на одобрените финансови показатели, е извън основанията за налагане на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.7 ЗУСЕСИФ вр. с чл.27, ал.6 ЗПЗП. В обжалваното съдебно решение се съдържат мотиви за незаконосъобразност на т.IV от АУПДВ 09/312/03012/3/01/04/01, изх. 01 6500/8914#2 от 18.11.2020 г., издаден от изпълнителния директор на ДФ Земеделие гр. София и поради недоказване от страна на административния орган наличието на изкуствено създаване на условията, необходими за получаване на финансирането, по определението на чл.4, пар.8 от Регламент 65/2011, отм., към което препраща пар.1, т.30 ДР на Наредба 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия от ПРСР за периода 2007 2013 година. Съдът се е позовал и на т.39 от решението на СЕС от 21.юли 2005 г. по дело С 515/03, Eichsfelder Schlachtbetrieb, за да направи извод, че от всички обективни елементи по делото трябва да се установи, че основната цел при избора на условията, свързани с инвестиционните проекти, е плащането на помощите въз основа на схемата за подпоматане, без да е налице никаква друга причина, свързана с целите на посочената схема. Първоинстанционното решение е валидно, допустимо и правилно, поради което трябва да бъде оставено в сила. Оспореният АУПДВ е отменен като незаконосъобразен на две основания, поради нарушения при неговото издаване с акт вместо с решение и поради недоказване наличието на изкуствено създаване на условията, необходими за получаване на финансирането. Административният съд е изложил подробни мотиви, които се споделят от касационната инстанция и към които тя препраща, на основание чл.221, ал.2, предложение последно АПК. Касаторът сочи в жалбата си съображения, каквито са поддържани в първоинстанционното производство и на които съдът е отговорил по ясен и убедителен начин. Ако издателят на акт е считал, че волята на съда е неясна, той е изпълнителният директор на ДФ Земеделие е могъл да поиска от административният съд да постанови решение за тълкуване, което не е направено. Първоинстанционният съд е обсъдил измененията в ЗПЗП, в сила от 28.06.2019 г., както и обстоятелството, че АУПДВ е издаден на 18.11.2020 г., респективно административното производство е проведено по време действието на чл.27, ал.6 и ал.7 ЗПЗП. Видно е, че мониторингът по договора за безвъзмездна финансова помощ е изтекъл на 13.10.2019 година. Некоректно се твърди в КЖ, че съдът не е разбрал основанието за възстановяване на финансовата помощ, отбелязано в т. IV на оспореният АУПДВ. Съдът изрично се е мотивирал, че е необходимо въз основа на обективните доказателства да може да се направи извод, че с изкуственото създаване на необходимите условия за получаване на плащане въз основа на схемата за подпомагане кандидатът за това плащане е смятал единствено да получи облага с противоречие с целите на тази схема. Освен обективните обстоятелства е следвало да бъдат доказан и субективен елемент, изразяващ се в намерението да се получи предимство от правната уредба на Съюза чрез изкуственото създаване на условия, необходими за неговото получаване. В АУПДВ като такива обстоятелства са записани, роднинските връзки между конкретни лица, превеждането на суми от други лица по сметката на ЕТ, който впоследствие е платил субсидираната инвестиция, явяването при проверките на упълномощено лице с разпоредителни правомощия, което е подписало и контролните листове, получаването на допълнителни точки, чрез които кандидатът е одобрен по схемата с ограниченият й бюджет. Обобщено е, че реалният собственик на субсидираната инвестиция не е ЕТ Нур Тур А. Мехмедали . В тази връзка е основателно възражението на пълномощника на едноличният търговец за съществуващото самопризнание на административния орган на стр.11, абз.3 и 4 от АУПДВ, че част от тези обстоятелства са били известни към момента на сключване на договора, а другата част от тях се съдържат в документите към заявката за второ плащане, както и че обсъжданите факти и обстоятелства не представляват нарушение на законите на страната. Регистрацията на А. Мехмедали като едноличен търговец е свързано с критериите при оценяването. Освен това видно е, че учреденото право на строеж върху обекта е със срок 10 години, съвпадащ със срока на бизнес плана. По отношение на произхода на преведените средства на ЕТ от ДЕВЕДЖИ 2005 ООД едноличният търговец е представил на административният орган писмени документи баланси и отчети, в които се съдържа съответната информация и които е следвало да бъдат обсъдени от издателя на акта. Неоснователни са констатациите на органа за наличието на разпоредителни правомощия в пълномощното на Н. Ахмед. Кръгът на правомощия се определя от упълномощителя, въз основа на взаимоотношенията му с упълномощеното лице и доверието, което има към него. В случая наличието на роднински отношения само потвърждава този факт, т.к. е напълно логично в пълномощното да се включат максимален по обем правомощия на такова лице. Същевременно не се твърди Н. Ахмед да е предприела отчуждителни действия, нито пък е установена промяна в собствеността на субсидираната инвестиция. Видно е по делото, че действията на упълномощеното лице са обективирани в присъствие по време на проверките и в подписване на контролните листове. Тези действия не са разпоредителни по своята същност и са обясними с евентуалната невъзможност на А. Мехмедали да присъства там към момента на проверките. По повод на контролните листа е налице възражение, че изпратеният с писмо коригиран лист не е подписан от пълномощника на едноличния търговец, което лишава последният от възможността да се запознае с направените корекции и да възрази срещу тях. Тези съображения са относими и към контролния лист от т.н. разширена проверка . Гореизложеното, преценено поотделно и в съвкупността му обосновава извода за правилност на оспорения съдебен акт, който трябва да бъде оставен в сила. Разноски: В касационното производство ЕТ Нур Тур А. Мехмедали е направил разноски в размер на 9880 лева, съгласно депозирания списък. Разноските са доказани с приложените писмени документи, поради което и следва да бъдат присъдени на тази страна. Водим от гореизложеното и в този смисъл, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение