Решение № 4423 от 4.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9394/2017 г.

Решение № 4423 от 4.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9394/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационната жалба на ДП "Национална компания Железопътна инфраструктура" против решение по адм. д. № 2181/2017 г. по описа на ВАС, седмо отделение, с искане за отмяна поради неправилност. Твърди, че не са допуснати нарушения на Закона за обществените поръчки (отм.), не са променяни критериите за участие, изискванията към офертата или изпълнението на поръчката. Навежда касационни основания необоснованост и материална незаконосъобразност по подробни съображения, развити в касационната жалба.

Ответната страна, ръководителят на управляващия орган на ОП "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014-2020" МТИТС, оспорва касационната жалба като неоснователна с доводи за обоснован извод от съда за нарушения, за които на жалбоподателя е наложена финансова корекция с решение № ФК-8/28.12.2016 г.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за частична основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, втора колегия, петчленен състав, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:

С решение № 8093/23.06.2017 г. по адм. д. № 2181/2017 г. по описа на ВАС, седмо отделение, е отхвърлена като неоснователна жалбата на ДП "Национална компания Железопътна инфраструктура" против решение за определяне на финансова корекция № ФК-8 от 28.12.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 - 2020 г. ". С оспореното пред първоинстанционния съд решение е определена финансова корекция на ДП "НК Железопътна инфраструктура" в размер на 5% от всеки допустим разход, финансиран със средства от ЕСИФ по договор № 5110/13.08.2015 г. с изпълнител "Е. Х." АД на обща стойност 17 357 329.00 лв. без ДДС, в т. ч. 1 577 939.00 лв. без ДДС непредвидени разходи.

За да постанови този резултат, съдът приема за доказани следните факти:

На 18.07.2016 г. между Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ДП "Национална компания Железопътна инфраструктура" е сключен Договор № ДОПТТИ-11/18.07.2016 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект "Рехабилитация на железопътната инфраструктура по участъците на железопътната линия П. - Б. - възстановяване, ремонт и модернизация на тягови подстанции Б., К. и Я." - л. 173. Обща стойност на допустимите разходи за проекта е определена на 17 782 623 лв., от които 15 115 229,55 лева от Кохезионния фонд на ЕС, представляващи 85 % от безвъзмездната финансова помощ, и национално съфинансиране от 2 667 393,45 лева, които са 15 % от БФП по проекта.

На 09.06.2014 г. е изготвено становище от главния секретар на Агенция по обществени поръчки за съответствие на проектите на документи за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с изискванията на ЗОП. Дадени са указания във връзка с техническите възможности на участниците.

На 30.06.2014 г. с решение № 55 на генералния директор на ДП "Национална компания Железопътна инфраструктура" е открита обществена поръчка за "Рехабилитация на железопътната инфраструктура по участъците на железопътната линия П.-Б. - възстановяване, ремонт и модернизация на тягови подстанции Б., К. и Я.", като на същата дата е изпратено обявлението за обществената поръчка.

В доклад за законосъобразност на процедурата за процесната обществена поръчка от 07.07.2014 г., в документацията за участие и обявлението, са отразени констатациите от извършения от АОП предварителен контрол и са дадени указания.

С решение № 63/14.07.2014 г. на генералния директор на ДП "НКЖИ" е извършена промяна:

• в дясната част на поле III. 2.3) "Технически възможности", "Изисквано минимално ниво", т. 1, и

• в поле IV. 3.7).

Промените са отразени в документацията за участие.

Със заповед № 1359/25.07.2014 г. на генералния директор на ДП "НКЖИ", на основание чл. 120а ЗОП (отм.) е постановено спиране на всички действия по откритата процедура за възлагане на процесната обществена поръчка, а на 06.10.2014 г. действията са възобновени.

С решение № 67/06.10.2014 г. на генералният директор на ДП "НКЖИ" е извършена промяна/техническа редакция на процесната обществена поръчка, а именно:

1.Срокът за получаване на офертите/заявленията за участие, вместо 14/08/2014 16:46, вече е 27/10/2014 16:45;

1. В условията за отваряне на оферти, вместо 15/08/2014 10:00, вече е 28/10/2014 10:00;

1. Срокът за получаване на искания за документи, вместо 04/08/2014 16:45, вече е 17/10/2014 16:45.

От интернет страницата на възложителя - http:/www. rail-infra. bg/профил на купувача/ обществени поръчки по ОПТ/2014/06/30/ е установено, че към документацията са изготвени три разяснения от възложителя.

Постъпилите оферти са разгледани и оценени в периода 28.10.2014 г. - 27.01.2015, а с решение № 2/04.02.2015 г. на генералния директор на ДП "НКЖИ" е обявено класирането и е определен за изпълнител на обществена поръчка "Е. Х." АД.

На 13.08.2015 г. между ДП "НКЖИ" и "Е. Х." АД е сключен договор за обществена поръчка с предмет: линия П.-Б. - възстановяване, ремонт и модернизация на тягови "Рехабилитация на железопътната инфраструктура по участъците на железопътната линия П.-Б. - възстановяване, ремонт и модернизация на тягови подстанции Б., К. и Я.", а на 19.09.2016 г. е сключено допълнително споразумение.

Финансовата корекция е наложена за следните установени нарушения:

1. Незаконосъобразен срок за получаване на оферти, с което е нарушен чл. 27а, ал. 5 във вр. с ал. 6 ЗОП (отм.). Не е удължен срока за получаване на офертите при промяна в критерии за подбор и методика за оценка на оферти. Налице е незаконосъобразното намаление на срока с 14 дни, което е 24% от законосъобразния 59 (45+14) дневен срок за получаване на офертите. На основание т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансовите корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", приета с ПМС 134 от 2010 г. (Методологията), е наложена 5 % финансова корекция.

Съдът приема за обосновано и законосъобразно решението в тази част, поради неспазване на чл. 27а, ал. 5 от ЗОП /отм/.

Правните изводи са законосъобразни. В решението от 14.07.2014 г. на ген. директор на ДП "НКЖИ" са поставени по-високи критериите за участие в процедурата по ЗОП. Според изискванията на решението от 30.06.2014 г. е достатъчно алтернативно изпълнение на една от двете дейности строителство или проектиране, а в решението от 14.07.2014 г. се изисква кумулативно изпълнение на дейности строителство и проектиране, поради което не може да се сподели защитната теза на жалбоподателя за уточнение в критериите. Възложителят е следвало поради това да удължи срока за получаване на офертите с 45 дни и като не го е направил, срокът от 31 дни /от 14.07.2014 г. до 25.07.2014 г. и от 6.10.2014 г. до 27.10.2014 г./ е незаконосъобразен.

Допуснатото нарушение е основание за определяне на финансова корекция по т. 3 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции в размер на 5 %. Неоснователно е оплакването в касационната жалба, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като не е развил мотиви относно липсата на факти и правни съображения в административния акт за определяне на финансова корекция под 5%. Може да се намали финансовата корекция от 2 % до 5 %, когато характерът и тежестта на нарушението не оправдава корекцията. Намаляване на срока с 24 % от законосъобразните 59 дни не може да се определи по характер и тежест за нарушение, което да не оправдава 5% финансова корекция. Освен това намаляването на финансовата корекция под 5% е изключение, което се прилага само при наличието на определени условия. Липсата на мотиви за прилагане на изключението в случая не е съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като не би променило резултата при това законово нарушение.

1. Второто нарушение е по чл. 28, ал. 6 от ЗОП. Съдът излага съображения защо приема за недоказано и материално незаконосъобразно решението на УО в частта, в която е установено нарушение, изразяващо се в твърде кратък срок за достъп до документация и за липсата на хипотезата на т. 4 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансовите корекции.

1. Третото установено от УО нарушение за наличието на ограничителни критерии за подбор, с което не е спазен чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.), е основание за определяне на финансова корекция по т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията. В т. 4, Раздел III. 2.3) от обявлението за настоящата процедура, съответно б. "А", т. 6.4, Раздел VIII възложителят е поставил следното изискване: "Документ за пълна проектантска правоспособност за лицата, участващи в проектирането, съгласно разпоредбите на Закона за устройство на териториите (ЗУТ) и чл. 7-9 от Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), или призната професионална квалификация, съгласно чл. 10 от ЗКАИИП.

Законосъобразни са изводите на съда, че с чл. 49, ал. 3 от ЗОП изрично е въведена забрана възложителят да изисква от кандидатите или участниците, установени в друга държава-членка на ЕС, за допускане до участие в процедурата набавянето на сертификат или документ за регистрация от административен орган, ако те представят еквивалентен документ, издаден от държавата, в която са установени. Това изискване следва да бъде поставено към членовете на екипа за изпълнение на поръчката само на участника, избран за изпълнител и това следва да бъде ясно посочено както в обявлението за поръчката, така и в ДУ. Това изискване на етап подбор е допълнителна административна тежест, представлява ограничително изискване и има препятстващ ефект за чуждестранните участници, които притежават необходимата квалификация и опит, няма да упражняват регулирана професия в Р. Б., а възнамеряват да предоставят временно услуги като граждани на държава - членка.

За посоченото нарушение т. 9 от Методологията определя финансовата корекция в размер на 5% от разходите по сключения договор, но за него УО не е наложил допълнителна финансова корекция, предвид принципа за некумулиране на финансови корекции и прилагане на най-високата от тях по чл. 10, ал. 3 от Методологията.

Неоснователно е оплакването, че решението на УО е немотивирано. Настоящата съдебна инстанция споделя правните изводи на съда за спазване на чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 72, ал. 1 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, и т. т. 3, 4 и 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията и липсата на данни за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. При спазване на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е осигурена възможност на бенефициера да представи в разумен срок писмени възражения по основателността, постъпили при органа на 28.11.2016 г. Основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. В случая е налице "нередност" по смисъла на чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013), като всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Обосновано съдът приема, че административният орган е изложил мотиви за прилагане на пропорционалния метод по чл. 9 от Методологията, като в писмо рег. № 10-22-989/11.11.2016 г. е посочено, че с оглед на характера на нарушенията обективно е невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Когато финансовото изражение на нередността (нарушението) не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата чл. 9, ал. 2 от Методологията. Съгласно чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се определи количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, какъвто е настоящия случай. Предвид чл. 10, ал. 3 от Методологията, при констатирани два или повече случая на нарушения, извършени от бенефициер при възлагането на една обществена поръчка или на един договор по реда на чл. 2, ал. 1, т. 2 и/или при тяхното изпълнение, процентът на финансовите корекции не се натрупва. В този случай размерът на корекцията се определя, като се прилага процентният показател, предвиден за най-сериозното установено нарушение. В съответствие с посочената разпоредба, административният орган е определил ФК в размер на 5 % от всеки допустим разход, финансиран със средства от ЕСИФ по Договор № 5110/13.08.2015 г. с изпълнител "Е. Х." АД на обща стойност 17 357 329 лева без ДДС, за нарушението на чл. 27а, ал. 5 във вр. с ал. 6 ЗОП (отм.).

Основата, върху е определена финансовата корекция от 5%, е стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по сключения договор. Видно от приложения договор за предоставяне на безвъзмездната финансова помощ сключен между МТИТС и ДП "НК Железопътна инфраструктура", Кохезионният фонд на ЕС предоставя 85% от безвъзмездната финансова помощ, а националното съфинансиране е 15%. Следователно изразът "5% от всеки допустим разход финансиран със средства от ЕСИФ по договор № 5110/13.08.2015 г. " държи сметка, че само 85% от стойността на договора общо от 17 357 329,00 лв. без ДДС са европейски средства и само върху тази основа ще бъде прилагана финансовата корекция, предвид действащото към 28.12.2016 г. законодателство. Не е налице материална незаконосъобразност на основата, върху която е определена финансовата корекция.

Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, втора колегия, петчленен състав