Решение № 10596 от 22.11.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020" (ОПРР), чрез пълномощник, против решение 100 от 19.05.2022 г., постановено по адм. д. 579/2019 г. на Административен съд - Ловеч, с което съдът е отменил негово решение РД-02-36-1290/15.11.2019 г. за определяне на финансова корекция на Община Ловеч. Според касатора решението е неправилно поради постановяването му в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател твърди, че възложителят е извършил нарушение на принципите, установени в чл. 2, ал. 1 ЗОП, тъй като е отправил публична покана до един участник. Твърди, че при провеждане на процедура по договаряне без обявление възложителят няма пълна свобода за ограничаване на операторите и отправянето на покана до само един икономически оператор. Според касатора възлагащият орган следва да се увери, че единственото (поискано/получено) предложение отразява условията за такива поръчки на пазара и не е прекомерно високо. Мотивира становище, че бенефициерът е допуснал нарушение на националното законодателство, представляващо нередност, за която законосъобразно е определил финансова корекция върху допустимите разходи по сключения с изпълнителя договор. Иска отмяна на съдебното решение и произнасяне по съществото на спора с отхвърляне на подадената от Община Ловеч жалба. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът Община Ловеч, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е установил подробно релевантната за спора фактическа обстановка, която не следва да бъде излагана повторно. Съдът е посочил, че между страните е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. по процедура чрез директно предоставяне Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Ловеч. Във връзка с изпълнение на проекта бенефициерът е провел обществена поръчка по реда на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, чрез договаряне без обявление, с предмет Изготвяне на обследвания за установяване техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. (1-5) и ал. 3 от ЗУТ, архитектурно заснемане, съставяне на технически паспорт и изготвяне на обследване за енергийна ефективност на жилищна сграда с административен адрес в гр. Ловеч по ИП Енергийна ефективност в административни и жилищни сгради, ПО1 Устройство и интегрирано градско развитие, Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. - етап 2. По повод осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведен избор за изпълнител, ръководителят на УО е констатирал нарушение, за което е уведомил бенефициера Община Ловеч с писмо, като му е дал възможност за възражения съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ и представяне на допълнителни документи. В срок общината е представила възраженията си пред органа. С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на Управляващия орган е приел, че бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 79, ал. 1 ЗОП, представляващи нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (изм., ПМС 202 от 15.08.2019 г.) - "използване на критерии за възлагане, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците", "нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка". УО е определил финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договора с изпълнителя "Енерджи ефект" ЕООД. Първоинстанционният съд е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалноправните разпоредби, тъй като фактическите обстоятелства не могат да бъдат квалифицирани като нарушение на ЗОП и, съответно, не съставляват нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ (загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Като е приел, че Община Ловеч не е допуснала визираната от органа нередност, за която е определена финансовата корекция, първоинстанционният съд е отменил акта като материално незаконосъобразен. Решението е правилно. Със Закона за изменение и допълнение (ЗИД) на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) заглавието на нормативния акт е изменено на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). В § 70 от преходните и заключителните разпоредби на ЗИД на ЗУСЕСИФ е посочено, че до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. В срок до 6 месеца от влизането в сила на този закон Министерският съвет и министърът на финансите следва да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕСИФ, като приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 2020 г. и същите ще се прилагат до приемането на актовете за програмен период 2021 2027 г., доколкото не противоречат на този закон (по арг. §71 ЗИД на ЗУСЕСИФ, ДВ, бр. 51 от 2022 г.). Ето защо за настоящото съдебно производство, доколкото същото е с предмет административен акт, издаден по повод управлението на средствата от ЕСИФ по програма от програмен период 2014-2020 г., се прилагат действащите до посоченото изменение на закона и относимите към него подзаконови нормативни актове. За да обоснове извод за компетентност на органа да издаде акт с правна квалификация чл. 73, ал.1 ЗУСЕФСУ (загл. изм., ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), първоинстанционният съд е направил съответстващи на доказателствата и правилното приложение на закона изводи. Във връзка със спорния по делото въпрос е образувано дело С-376/2021 г. на Съда на Европейския съюз (СЕС) по преюдициално запитване, отправено от състав на Върховния административен съд, седмо отделение, по адм. дело 12052/2020 г. Поставените въпроси са изцяло относими и към приложимото по настоящото дело право на Европейския съюз. Приетото от първоинстанционния съд в обжалваното решение е в съответствие с решението по дело С-376/2021 г. на СЕС. Обосновани са изводите на административния съд, че процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е законосъобразно проведена и не е налице нарушение на националното право. Разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП допуска провеждането на процедура на договаряне без предварително обявление в случаите, когато при открита или ограничена процедура не са подадени оферти или заявления за участие или всички подадени оферти или заявления за участие са неподходящи и първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени. В процесния случай процедурата по обособена позиция 5 е прекратена на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП, тъй като подадените оферти не отговарят на условията на възложителя, т.е. налице е втората хипотеза на т. 1 от чл. 79, ал. 1 ЗОП. Процесната обществена поръчка не съдържа съществени изменения на първоначално обявените условия. Следователно, предпоставките за провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление са изпълнени. Спорен по делото е въпросът дали при провеждането й бенефициерът е нарушил принципите на закона, като е отправил покана за договаряне само до един икономически оператор. Разпоредбата на чл. 64, ал. 1 ППЗОП не определя предварително и императивно броя на лицата, до които се изпраща поканата за договаряне без предварително обявление, което обосновава преценка от страна на възложителя, с оглед на конкретното основание и обстоятелства по съответната обществена поръчка, дали поканата трябва да бъде изпратена до един или до повече икономически оператори. В същия смисъл е и разпоредбата на чл. 18, ал. 7 ЗОП, която при процедурите на договаряне по ал. 1, т. 8 - 10 и 13 предвижда възможност за провеждане на преговори с едно или повече точно определени лица. Процедурата на договаряне без предварително обявление в максимална степен ограничава приложимостта на принципите на закона, тъй като допуска сключването на договор без изискуемата по принцип публичност на поръчката, която е гаранция за свободна конкуренция и с оглед на това за постигане на целта на закона. По делото не се спори, че принципът на публичност е бил надлежно спазен при първоначалното обявяване на обществената поръчка. Доколкото при провеждането й не се е стигнало до избор на изпълнител, обосновано е приложена нормата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, която допуска неговото ограничаване. Липсата на подадени оферти, които да отговарят на условията на възлагателната процедура по съответната обособена позиция, не е резултат на действията на възложителя, а на обективни факти, стоящи вън от неговата сфера на правно въздействие, при която той не би могъл да осъществи поръчката по друг начин, т.е. да задоволи съответния публичен интерес. При извършване на преценка дали е налице нарушение на границите на оперативната самостоятелност на възложителя в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, съответно и нарушение на принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция, неотносимо е обстоятелството дали предметът на поръчката може или не, принципно, да бъде изпълнен и от други икономически оператори. Това е така, защото в хипотези като процесната законодателят е приел принципът на свободната конкуренция да не бъде спазен в обема, в който се спазва при откритите или ограничените процедури. Противното би означавало при прилагането на разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП винаги да се взема предвид потенциалната възможност предметът на поръчката да бъде изпълнен и от други икономически оператори и, съответно, да се извършва преценка за спазването на принципа на свободната конкуренция. При това положение броят на поканените икономически оператори от страна на възложителя би бил ирелевантен, стига да е налице потенциална възможност за участие и на други такива, и във всеки един момент би могло да се констатира неговото нарушаване. Соченото е недопустимо съобразно законоустановените принципи, доколкото съществуващите изключителни обстоятелства ограничават функциите на публичността, т.е не е налице задължение да бъдат уведомени потенциалните икономически оператори и техните конкуренти за обществената поръчка. Законът не въвежда и задължение към възложителя да обосновава защо отправя покана само до един и то точно избрания икономически оператор. В противен случай законодателят изрично би въвел изискване за отправяне на покана до повече от един потенциален участник, а дерогацията на чл. 79, ал. 1 ЗОП би се явила лишена от логика. При провеждане на процедурата при условията на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП от значение е спазването на законоустановените предпоставки за обявяването й. По делото не е спорно, че в случая обстоятелствата за провеждане на процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП са били налице, като поканата само до един икономически оператор е отправена след провеждане на открита процедура по реда на ЗОП. Правилни са изводите на първоинстанционният съд, че с действията си възложителят не е нарушил разпоредбите на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 79, ал. 1 ЗОП, което обосновава липса на елемент от фактическия състав на нередността и съответно липса на основание за определяне на финансова корекция. Обжалваното решение не страда от наведените в касационната жалба пороци. При извършената служебна проверка на основание чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не установи други основания за отмяна, поради което съдебният акт следва да бъде оставен в сила. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от пълномощника на ответника искане за разноски за защита от един юрисконсулт, в полза на Община Ловеч следва да бъдат присъдени съдебни разноски в размер на 200 лв. на основание чл. 143, ал. 1 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд