Решение № 4319 от 14.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11103/2019 г.

Решение № 4319 от 14.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11103/2019 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационната жалба на "И. 2015" ООД ЕИК ********* със седалище и адрес на управление гр. М., пл. "Ал. Константинов", ет. ..., ап. ... срещу Решение № 4198 от 19.06.2019 г. по адм. д. № 10628/2018 г. на Административен съд С.-град. К. жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Иска неговата отмяна и решаване на спора по същество, като касационната инстанция отмени административния акт. Претендира разноските за двете съдебни инстанции. Ответникът – ръководителят на Програмния оператор по програма BG 04 "Енергийна ефективност и възобновяема енергия" и заместник-министър на енергетиката, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли решението да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, обсъди становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е частично основателна. С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на "И. 2015" ООД срещу акт изх. № Е-91-00-195 от 23.08.2018 г. на ръководителя на Програмния оператор (ПО) по програма BG 04 "Енергийна ефективност и възобновяема енергия" и заместник-министър на енергетиката, с което му е определена финансова корекция в размер на 50 040 лв. с включен ДДС, представляващи 100 % от стойността на реално извършените, допустими и финансирани от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство (ФМ на ЕИП) и националния публичен принос разходи по Договор № 11 от 15.10.2015 г. за доставка от сушилна инсталация за сушене на дървесни надробени материали, сключен между "И. 2015" ЕООД (понастоящем с променена правна форма - ООД) и "ТБМ-БГ" ЕООД на стойност 69 500 лв. без ДДС. Р. е валидно и допустимо. При проверка относно приложението на материалния закон и наведените от касационния жалбоподател доводи за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила касационната инстанция установи следното: Между страните не се спори, че касационният жалбоподател "И. 2015" ООД е бенефициер на безвъзмездна финансова помощ (БФП) по програма BG 04 "Енергийна ефективност и възобновяема енергия", финансирана от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2009-2014. С част от предоставените средства е придобил сушилна инсталация за сушене на дървесни надробени материали. По делото е представен договор за доставка на инсталацията, сключен на 15.10.2015 г. с "ТБМ-БГ" ЕООД на стойност 69 500, 00 лв. без ДДС (Договор № 11/2015). За определяне на изпълнителя по договора не е проведена процедура по Постановление № 118 на МС от 20.05.2014 г. за условията и реда за определяне на изпълнител от страна на бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския фонд за морско дело и рибарство, Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство, Норвежкия финансов механизъм, фонд "Убежище, миграция и интеграция" и фонд "Вътрешна сигурност" (Загл. изм. и доп. – ДВ, бр. 50 от 2015 г., в сила от 3.07.2015 г.) - ПМС № 118/2014 г. На 04.08.2015 г. "ТБМ-БГ" ЕООД е отправило до жалбоподателя оферта за "Доставка, изграждане и монтаж на обособени части от Сушилна инсталация за сушене на дървесни надробени материали за производство на пелети". В офертата ценовото предложение е обособено в три части: 1. Етап едно – СМР по изграждане на автоматизирана предкамера за изгаряне на дървета и чипс, с обща стойност – 35 916, 67 лв. без ДДС; 2. Етап две - СМР по изграждане на камера за смесване на топъл въздух и дървесни частици, обща стойност – 5 630, 00 лв. без ДДС и 3. Етап три – Доставка и монтаж на сушилна секция, на стойност – 27 953, ЗЗ лв. без ДДС. С. на офертата е в общ размер на 69 500, 00 лв. без ДДС. В. основа на подадената оферта на 15.10.2015 г. е сключен договор № 11/2015 между "И. 2015" ЕООД (понастоящем ООД) – възложител и "ТБМ-БГ" ЕООД – изпълнител на стойност 69 500, 00 лв. без ДДС. П. на договора е описан в чл. 1, като в 12 точки са изброени елементите, които следва да бъдат доставени от изпълнителя. В договора не са посочени етапи на изпълнение на доставката, каквито са отразени в приетата оферта. На 20.10.2015 г. между жалбоподателя и "ТБМ-БГ" ЕООД е подписан анекс 1 към договор № 11/2015 г., в който са описани видовете СМР и тяхната стойност съгласно техническа спецификация – приложение 1. Описаните в анекса СМР кореспондират с посочения първи етап в офертата и на т. 1. 1-1. 4 на чл. 1 от договора относно подаващ бункер, табло за управление на процеса и искроуловител. На 20.01.2016 г. е подписан Анекс 2 за видове СМР, кореспондиращи на етап 2 от офертата и на т. 1. 5 на чл. 1 от договора. На 20.01.2016 г. е подписан Анекс 3, в който са описани дейностите, кореспондиращи на етап 3 от офертата и на т. 1. 6-1. 12 на чл. 1 от договора. Въз основа на горните факти и обстоятелства относно предмета и стойността на сключения договор № 11/2015 г. ръководителят на ПО е приел, че е допуснато нарушение на чл. 8, ал. 2, т. 2, вр. чл. 7, т. 2 вр. чл. 1, ал. 4, т. 3 от ПМС № 118/2014 г. (в приложимата редакция), а именно, че бенефициерът не е провел избор за изпълнител с публична покана в съответствие с приложимите правила. В чл. 7 са предвидени формите за избор: 1. Избор с публична покана и 2. Избор без провеждане на процедура. Съгласно чл. 1, ал. 4, т. 3, определянето на изпълнител по реда на чл. 7, т. 1 се осъществява при спазването на принципа за публичност и прозрачност. Съгласно чл. 8, ал. 2, т. 2, избор с публична покана се провежда, когато предвидената стойност за доставки или услуги, в т. ч. съфинансирането от страна на бенефициента, без данък върху добавената стойност е равна или по-висока от 30 000 лв. Съдът е възприел мотивите на административния орган, че предмет на процесния договор е "доставка на сушилна инсталация за сушене на дървесни надробени материали", както е записано и в чл. 1 от същия, както и че жалбоподателят неправомерно е ограничил участието на заинтересовани лица, тъй като не е провел избор на изпълнител с публична покана, с което е осъществил описаните в акта нарушения. Съдът е отбелязал, че в чл. 2, ал. 1 от ПМС 118/2014 г. ясно и точно са посочени обектите на регулиране на постановлението, а в ал. 2 е предвидено изрично, че при доставки на машини и съоръжения към доставката по ал. 1, т. 3 се включват и всички допълнителни дейности, свързани с транспорта, монтажа, въвеждането в експлоатация на машини и съоръжения, както и обучение на персонала за работа с доставеното оборудване. Следователно, при доставката на стоки по смисъла на постановлението в тяхната стойност (на стоките) се включват и всички допълнителни дейности, включително и СМР, които нямат самостоятелно предназначение извън доставената стока. С оглед горното съдът е приел, че административният орган е обосновал правилен извод за допусната нередност по смисъла на чл. 11. 2 от Регламента относно изпълнението на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2009 – 2014 г. и правилно е приложил процентен показател на корекцията от 100 % по т. 1 "Липса на публикуване на обявление за процедура за обществена поръчка" от раздел 1 "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). Относно размера на процентния показател и основата на корекцията съдът не е установил нарушения. Въз основа на горните съображения съдът е обосновал законосъобразност на акта и е отхвърлил жалбата изцяло. Правилни са изводите на съда за осъществен от бенефициера състав на нередност и за правилно определен размер на процентния показател. Неоснователни са оплакванията на касационния жалбоподател, че стойността на СМР (41 546, 67 лв. без ДДС) и стойността на оборудването и неговия монтаж (27 953, ЗЗ лв. без ДДС) следва да се разглеждат поотделно, тъй като могат да бъдат изпълнени от различни икономически оператори. В случая от правно значение е не обстоятелството дали дейностите могат да бъдат изпълнени от различни лица, т. е. дали може да се обособят самостоятелни предмети на възлагане (обособени позиции), а дали дейностите са свързани. Съдът правилно е приел, че двата вида дейности са свързани - касаят един и същ обект (сушилна инсталация за сушене на дървесни надробени материали), нямат самостоятелно значение, поради което тяхната обща стойност е критерий за определяне на вида на процедура за възлагане. Правнорелевантна е общата стойност на договора и с оглед нейната конкретна стойност (69 500 лв. без ДДС) бенефициерът е следвало да проведе процедура за определяне на изпълнител от вида по чл. 7, т. 1 от ПМС 118/2014 г. - избор с публична покана. Това, че бенефициерът не е възложител по Закона за обществените поръчки (ЗОП), не го изключва от кръга лица, които са длъжни да прилагат ПМС 118/2014 г. Тъкмо обратното: съгласно чл. 1, ал. 2 от ПМС 118/2014 г., същото се прилага именно от бенефициери на безвъзмездна финансова помощ, които не са възложители по смисъла на ЗОП. Действително съдът неправилно в мотивите е посочил, че основният спорен въпрос е дали бенефициерът е следвало да проведе процедура по ЗОП, но тази неточност не е достатъчна да обоснове извод за неправилност на съдебното решение. В хода на проверката на законосъобразността на акта, т. е. докато е излагал съображения относно горния въпрос, съдът е формирал правилен краен извод за приложимост на ПМС 118/2014 г., а не на ЗОП. Неоснователно е оплакването, че актът в частта на приложения процентен показател е немотивиран. За нередност по т. 1 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности (в редакцията - изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., вр. § 8 от ПР към ПМС № 35 от 04.03.2020 г.) законодателят е предвидил следния размер на процентния показател: 100 на сто; 25 на сто, в случай че публикуването на обявление за поръчка се изисква от приложимите нормативни актове и не е било публикувано в "Официалния вестник" на ЕС, но е публикувано по начин, който гарантира достъп на предприятие, намиращо се в друга държава членка, до подходяща информация относно обществената поръчка, преди тя да бъде възложена, така че то да може да представи оферта или да изрази интерес за участие в поръчката; това означава, че обявлението за поръчката или е било публикувано на национално ниво (в съответствие с националното законодателство), или основните стандарти за публикуване на обявление за поръчка са били спазени, като тези стандарти са определени в раздел 2. 1 от Тълкувателно съобщение на Комисията № 2006/179/02. В случая предвиденият по-нисък размер на корекцията от 25 % е неприложим, тъй като въобще липсва публикуване на покана или на информация под друга форма. Основателно е обаче оплакването на касационния жалбоподател за неправилно изчислена абсолютна стойност на корекцията поради включване на ДДС. В т. VI от акта размерът на корекцията е определен така: 50 040 лв. с включен ДДС, представляващи 100 % от стойността на реално извършените, допустими и финансирани от ФМ на ЕИП и националния публичен принос разходи по засегнатия Договор № 11 от 15.10.2015 г. за доставка от сушилна инсталация за сушене на дървесни надробени материали, сключен между "И. 2015" ЕООД и "ТБМ-БГ" ЕООД на стойност 69 500 лв. без ДДС. П. изчислението на горната сума административният орган правилно е преценил, че предоставената БФП е 60 % от общата стойност на договора и собственият принос на бенефициера следва да се извади от основата на корекцията, но неправилно е включил ДДС в основата. Съгласно чл. 44, т. 5 от Общите условия за предоставяне на БФП по програма BG 04 "Енергийна ефективност и възобновяема енергия", финансирана от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2009-2014, възстановимите разходи за ДДС няма да бъдат приемани за допустими. Следователно, разходите за ДДС не са засегнати от нередността и не следва да бъдат включвани в основата за изчисление на корекцията. По изложените съображения административният акт е незаконосъобразен в частта, с която е изчислен размер на финансовата корекция от 50 040 лв. с включен ДДС. С. решение, както и административният акт следва да бъдат отменени в частта относно изчисления размер на финансовата корекция от 50 040 лв. с включен ДДС. В останалата част актът е законосъобразен и съдът правилно е отхвърлил жалбата в тази част. В тази част решението следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото в полза на касационния жалбоподател следва да бъдат присъдени разноски за двете съдебни инстанции в общ размер на 1 000 (хиляда) лева. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, седмо отделение