Решение № 15446 от 5.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9121/2012 г.

Решение № 15446 от 5.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9121/2012 г., II о., докладчик съдията Любомира Мотова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на началника на РДНСК - Южен централен район - гр. Пловдив против решение № 82 от 9.05.2012 г. по адм. дело № 370/2011 г. на Административен съд - Кърджали, с което е отменена негова заповед № ДК-02-ЮЦР-164/18.04.2011 г., издадена на основание чл. 225, ал. 1 ЗУТ за премахване на незаконен строеж: "Сграда за отдих" в ПИ 000014, масив 126, зона 24А, землище на с. Брош, община Кърджали. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението поради нарушения на материалния закон и необоснованост, като се иска отмяната му и отхвърляне на оспорването на заповедта. Ответната страна Ованес Вартан Гарабедян не взема становище. Заключението на представителя на Върховната административна прокуратура е за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, състав на второ отделение, намира касационната жалба за допустима- подадена срещу подлежащо на касационно обжалване съдебно решение, от страна по делото, за която то е неблагоприятно и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество за неоснователна. За да постанови обжалваното решение, първоинстанционният съд приема заповедта за материалноправно незаконосъобразна, доколкото разпореденият за премахване строеж е търпим по смисъла на § 16, ал. 1 ПР на ЗУТ. Решението е валидно, допустимо и правилно като резултат, при следните мотиви: От показанията на разпитаните свидетели се установява, че процесната сграда не е извършена от оспорващия Ованес Гарабедян, а от трето лице и че същата попада в неговия имот след влизане в сила на ПНИ. По делото липсват категорични данни за годината на изграждане на постройката. Декларираната 1986 г. от Гарабедян във възражението срещу заповедта касае извършената от него друга по-голяма постройка в имота му. Вещото лице посочва 1990 г., но се позовава на разговор с неустановено по делото лице и не може да се счете за действителна. При тези фактически установявания следва да се приеме, че оспорената заповед е незаконосъобразна поради противоречие с материалноправни разпоредби. Незаконосъобразно оспорващият е посочен като адресат на заповедта. Същият не е извършител или възложител на незаконния строеж, поради което не може да се ангажира неговата отговорност. Незаконосъобразно се явява и самото разпореждане за премахване на незаконния строеж обосновано от непредставяне на удостоверение от гл. архитект на общината за търпимост по § 16 от ПР на ЗУТ. Административният орган и съдът са длъжни служебно да проверят условията за търпимост на строежа в съответствие с материалния закон към момента на издаването му - чл. 142, ал. 1 АПК. В случая това е § 16 от ПР за ЗУТ, а не § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ (ДВ, бр. 82 от 26.10.2012 г., в сила от 26.11.2012 г.), който няма изрично дадено с нормативен акт обратно действие ( чл. 142, ал. 2 АПК вр. чл. 14 ЗНА). Търпимостта на строежа е пречка за премахването му. Доказването на периода на изграждане на незаконния строеж е в тежест на административния орган, съгласно чл. 170, ал. 1 АПК и при липсата на доказателства за него следва да се приеме, че не съществуват фактическите основания за издаване на заповедта и тя е незаконосъобразна. Като е достигнал до верни правни изводи за незаконосъобразност на заповедта, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което не страда от релевираните в касационната жалба пороци и следва да остане в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, второ отделение,