Решение № 6090 от 20.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7098/2020 г.

Решение № 6090 от 20.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7098/2020 г., III о., докладчик съдията Иван Раденков Производството е по реда на чл. 208-228, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от АПК, вр. § 4, ал. 1 от ПЗР на АПК.

Образувано е по касационната жалба на Комисията за енергийно и водно регулиране (КЕВР/Комисията), подадена чрез нейния председател, против решение № 2103/21.04.2020 г. по адм. д. № 8646/2019 г. по описа на Административен съд - София-град, с което по жалба на "В. Е. В." ЕАД е отменено решение № Ц-18 от 01.07.2019 г. на КЕВР, в частта му по т. 5, с която по отношение на дружеството, считано от 01.07.2019 г., се утвърждават пределни цени на топлинната енергия и преференциални цени и премии за електрическата енергия, произведена по високоефективен комбиниран начин от централи с комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия, при прилагане на метода на ценово регулиране "норма на възвръщаемост на капитала", преписката е върната на административния орган за ново произнасяне, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението и ответникът е осъден на разноски.

В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението поради допуснато нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Посочено е, че съдът не е обсъдил всички приложени и приети доказателства по делото в цялост, обосновал е решението си само на приетото заключение на съдебно-икономическата експертиза. В касационната жалба са изложени отделни групи възражения, касаещи ценообразуващите разходи, които не са признати от КЕВР в заявения от дружество размер, съответно са коригирани в посока намаление. Касаторът е изложил, че съдът неправилно е приел за основателни възраженията на "В. Е. В." ЕАД за незаконосъобразното коригиране на 1. разходите за амортизации; 2. разходите за ремонт; 3. разходите за закупуване на квоти за емисии парникови газове и 4. разходите за достъп до електропреносната мрежа. Касаторът претендира отмяна на обжалваното съдебно решение, постановяване на ново по съществото на спора, с което се отхвърли жалбата на "В. Е. В." ЕАД. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът – "В. Е. В." ЕАД, чрез процесуален представител, в писмен отговор излага подробни съображения за неоснователност на касационната жалба. Иска решението да бъде оставено в сила.

Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава подробно и мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба.

Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, трето отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, против съдебен акт, който е неблагоприятен за нея.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

С решение № 2103/21.04.2020 г. по адм. д. № 8646/2019 г. по описа на Административен съд - София-град, по жалба на "В. Е. В." ЕАД е отменено решение № Ц-18 от 01.07.2019 г. на КЕВР, в частта му по т. 5, с което по отношение на дружеството, считано от 01.07.2019 г., се утвърждават пределни цени на топлинната енергия и преференциални цени и премии за електрическата енергия, произведена по високоефективен комбиниран начин от централи с комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия, при прилагане на метода на ценово регулиране "норма на възвръщаемост на капитала". Преписката е върната на административния орган за ново произнасяне, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението.

За да постанови този резултат административният съд е приел, че е налице материална незаконосъобразност на обжалваното решение на КЕВР по смисъла на чл. 146, т. 4 от АПК, поради допуснати нарушения, относими към конкретни ценообразуващи елементи. Съдът е приел, че КЕВР неправилно е намалила разходите за амортизации, като не е признала обоснования от дружеството технически и икономически полезен живот на активите чрез прилагане на линеен метод на амортизация. Не е икономически обоснован подходът на КЕВР за приемане на осреднен полезен живот на всички активи в производството, съответно и на преноса, без преценка на активите по групи и съобразяване на техния технически и икономически полезен живот. Според съда няма данни как КЕВР е достигнала до приетия полезен живот на активите в преноса от 35 години, при положение, че за предходния период е бил 25 години. За незаконосъобразно е прието и намаляването на разходите за ремонт на дружеството, въпреки че същите са присъщо необходими и технически обосновани. Невключването им в цените ще се отрази в непълно възстановяване на разходите на оператора. Аналогични са мотивите на съда относно разходите за достъп до електропреносната мрежа – те са присъщо необходими за осъществяване на лицензионната дейност на дружеството, както и на всеки енергиен производител, като непризнаването им води до невъзстановяване на икономически обосновани разходи за дейността. По отношение на ценообразуващите разходи за заплати и възнаграждения и нормата на възвръщаемост на капитала, съдът е приел, че възраженията на дружеството са неоснователни.

Обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно.

От фактическа страна е установено, че производството пред КЕВР е образувано по заявление, подадено от "В. Е. В." АД за утвърждаване на цени на електрическа и топлинна енергия за новия регулаторен период, считано от 01.07.2019 г. Дружеството е предложило за утвърждаване следните цени на енергия, без ДДС: 1. цена на топлинната енергия с топлоносител гореща вода – 91. 48 лв. /MWh; 1. цена на електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство – 233. 25 лв. /MWh. Така предложените за утвърждаване цени са изчислени при цена на природен газ – 502. 10 лв. /knm3 (без акциз, пренос, достъп и ДДС).

По производството административният съд е изложил последователно обстоятелствата по извършените действия от административния орган при разглеждане на заявлението, събиране на относимите доказателства и съобразяване на обосновките и възраженията на заявителя по доклада на работната група, сформирана от председателя на КЕВР, проект на решение и неговото обсъждане. По подаденото от "В. Е. В." ЕАД заявление, комисията е извършила следните корекции на заявените от топлофикационното дружество разходи:

По справка № 1 "Разходи": от групата на условно – постоянните разходи са коригирани разходите за амортизации в преноса на топлинна енергия от 766 хил. лв. на 369 хил. лв. или с 397 хил. лв. по - малко; разходите за ремонт са коригирани в посока намаление с 680 хил. лв. - от 1 601 хил. лв. на 921 хил. лв.; разходите за заплати и възнаграждения са намалени от 1 448 хил. лв. на 1 293 хил. лв. В справка № 3 "Норма на възвръщаемост на капитала" - нормата на възвръщаемост на привлечения капитал е определена в размер на 5. 04% в съответствие с т. 40 и т. 41 от Указания – "НВ" – като средно притеглена величина от договорените годишни лихви на заемите и относителното тегло на съответния заем в общата сума на привлечения капитал, при пределна пазарна цена на привлечения капитал 3. 57% на основата на данни на БНБ към 31.12.2018 г.; Справка № 4 –количеството закупени емисии парникови газове е определено на 31 444 тона при приетата от КЕВР цена на емисиите – 48, 9 лв. /тон.

КЕВР е извършила преглед на заявленията на топлофикационните дружества и приложенията към тях за съответствие с изискванията на НРЦТЕ и НРЦЕЕ. След преглед на възражението, депозирано от "В. Е. В." ЕАД, КЕВР е постановила оспореното Решение № Ц-18 от 1.07.2018 г., с което в частта му по т. 5, на "В. Е. В." ЕАД са утвърдени следните цени за ценовия период, считано от 01.07.2019 г.:

• 5. 1. Преференциална цена на електрическата енергия (без ДДС) – 199. 54 лв. /MWh.;

• 5. 2. Премия по чл. 33а от ЗЕ (без ДДС) - 109. 05 лв. /MWh.;

• 5. 3. Еднокомпонентна цена на топлинната енергия с топлоносител гореща вода (без ДДС) – 80. 50 лв. /MWh.;

• 5. 4. Ценообразуващи елементи на цените по т. 5. 1 и т 5. 3:

• Необходими годишни приходи –19 404 хил. лв., в т. ч.:

• Разходи – 17 982 хил. лв., от които условно-постоянни – 5 291 хил. лв. и променливи – 12 691 хил. лв.

• Регулаторна база на активите – 28 202 хил. лв.

• Норма на възвръщаемост – 5. 04%;

Електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство – 66 574 MWh.;

Топлинна енергия с топлоносител гореща вода – 70 068 MWh.

Решението на КЕВР е оспорено от "В. Е. В." ЕАД пред административния съд по реда на чл. 13, ал. 9 от ЗЕ. В производството административният съд е допуснал и приел съдебно–икономическа експертиза /СИЕ/, като въз основа на заключението на вещото лице е изяснил относимите към възраженията в жалбата фактически обстоятелства по определяне на цените на електрическа и топлинна енергия по заявлението на жалбоподателя. Съдът обективно е установил фактическите обстоятелства по проведеното административно производство пред КЕВР и постановяване на обжалваното решение, както и е разгледал приложимите материалноправни разпоредби при определяне на цените на електрическа и топлинна енергия на жалбоподателя по обявения от административния орган метод на регулиране "норма на възвръщаемост на капитала", като е изследвал ценообразуващите елементи, за които КЕВР е извършила корекции по заявлението и възраженията на дружеството. Административният съд е изложил подробни мотиви и законосъобразни правни изводи, които се споделят от касационната инстанция в съответствие с чл. 221, ал. 2 от АПК.

При изпълнение на правомощията си за ценово регулиране КЕВР се ръководи от принципите по чл. 23, чл. 24 и чл. 31 от ЗЕ. В чл. 23, т. 4 от Закона за енергетиката /ЗЕ/, в които е регламентирано правомощието на комисията да осигурява баланс между интересите на енергийните дружества и клиентите. Ето защо правомощията на КЕВР предполагат оценка и анализ на предоставената информация с оглед на нейната точност и икономическа обоснованост, поради и което комисията няма задължение да приеме еднозначно предложенията на енергийните предприятия. Друг принцип, от който се ръководи комисията при изпълнение на регулаторните си правомощия, е осигуряването на равнопоставеност между отделните категории енергийни предприятия и видовете клиенти (чл. 23, т. 5 от ЗЕ). Изпълнявайки това свое законово задължение и в съответствие с принципа на чл. 8, ал. 2 от АПК, в пределите на оперативната самостоятелност, при еднакви условия, сходните случаи следва да се третират еднакво, като КЕВР следва да прилага към всички дружества - адресати на процесното решение, "общ подход" при определяне на цените на електрическа и топлинна енергия и общи принципни положения относно извършените допълнително корекции, но съобразно специфичните особености на дружеството. Чл. 31 от ЗЕ установява цените да са недискриминационни, основани на обективни критерии и определени по прозрачен начин, да осигуряват икономически обоснована норма на възвръщаемост на капитала и да възстановяват икономически обоснованите разходи за дейността им, включително разходите за: управление, експлоатация и поддръжка на енергийните обекти; поддържане на резервни и регулиращи мощности, необходими за надеждно снабдяване на клиентите; доставка и поддържане на резервите от горива; ремонти; амортизации; съхраняване и преработка на отработено ядрено гориво и радиоактивни отпадъци, извеждане на ядрени съоръжения от експлоатация и ядрена безопасност; балансиране на електроенергийната система. Цените на топлинната енергия се определят по реда на Наредба № 5 от 23.01.2014 г. за регулиране на цените на топлинната енергия /НРЦТЕ/, а в случаите на комбинирано производство се утвърждават еднокомпонентна цена или цени на топлинна енергия по видове топлоносители и се определя преференциална цена на електрическата енергия, на база приети от КЕВР Указания, и в съответствие и с чл. 24 от Наредба № 1 от 2017 г. за регулиране на цените на електрическата енергия /НРЦЕЕ/. Във връзка с приети изменения и допълнения в Наредба № 5 от 23.01.2014 г. за регулиране на цените на топлинната енергия и в Наредба № 1 от 17.03.2017 г. за регулиране на цените на електрическата енергия (ДВ. бр. 52 от 22.06.2018 г.), са разработени нови Указания за образуване на цените на топлинната енергия и на електрическата енергия от комбинирано производство при регулиране чрез метода "норма на възвръщаемост на капитала, приети с протоколно решение на КЕВР № 116/26.06.2018 г., които отменят предишните Указания, приети с протоколно решение № 95/25.05.2015 г. При метода "норма на възвръщаемост на капитала", след извършване на регулаторен преглед, КЕВР утвърждава цени и необходими годишни приходи за регулаторен период не по-кратък от една година. Необходимите годишни приходи включват признати от Комисията икономически обосновани разходи и възвръщаемост на капитала. Следващ регулаторен преглед се извършва при констатиране на съществени отклонения между одобрените и отчетените елементи на необходимите приходи.

По отношение на конкретните ценообразуващи елементи, коригирани от КЕВР в посока намаление, спрямо заявените от "В. Е. В." ЕАД, касационната инстанция намира следното:

Неоснователен е доводът на касатора, че съдът неправилно е приел за основателно възражението на жалбоподателя по отношение на разходите за амортизации. Както правилно е приел административният съд, съгласно чл. 9, ал. 6 от Наредба № 5 от 23.01.2014 г. за регулиране на цените на топлинната енергия, чл. 14, ал. 4 от Наредба № 1 от 14.03.2017 г. за регулиране на цените на електрическата енергия, а също и т. 31 от Указания – "НВ", 2018 разходите за амортизации се изчисляват на основата на обоснован от дружеството и признат от комисията технически и икономически полезен живот на активите чрез прилагане на линеен метод на амортизация. Разходите за амортизации в преноса на "В. Е. В." ЕАД са намалени от Комисията спрямо заявените – от 766 хил. лв. на 369 хил. лв., на база отчетната стойност на ДМА в преноса на топлинна енергия, съгласно справка № 2 "РБА и при 35 г. срок за амортизация, като КЕВР е приложила приетия общ подход за всички дружества - разходите за амортизации за регулаторни цели да бъдат изчислени при еднакъв полезен живот на активите – в преноса 35 години. Според заключението на СИЕ разходите за амортизации следва да се извършва на база отчетната стойност на относимите активи към преноса, съответно производството, като срока за амортизиране да се определя по групи активи, съобразно полезния им живот по групи, така както е прието като подход и в данъчното законодателство, но за данъчни цели допустимите срокове на амортизиране са много по-кратки. Посочено е, че не е икономически аргументирано от Комисията приемането на осреднен и равен полезен живот за всички активи в производството (15 години) и за всички активи в преноса (в случая 35 години), тъй като активите са различни като видове, с различен полезен живот, придобити на различни стойности от различните дружества, и подходът на осредняване води до предимство за някои дружества и ощетяване на други. Комисията е обосновала по същество непризнаването на разходите в заявения размер със своята оперативна самостоятелност, а именно, че може да ограничи нивото на определен разход, в случай на лошо финансово състояние на дружеството и драстично по-високи цени, в сравнение с предприятията от сектор "Топлоснабдяване". Това противоречи на общия подход, изложен от самата Комисия в мотивите на оспорвания акт - разходите за амортизации за регулаторни цели да са изчислени на база отчетната стойност на активите за производство и пренос и съответните амортизационни квоти. Специфично проявление на равенството при издаването на административни актове е задължението на административния орган да разрешава сходните случаи еднакво. Намаляването на нивото на разходите за амортизации на дружеството в противоречие с мотивирания от самата Комисията общ подход е пример за несъразмерност при упражняване на оперативната самостоятелност в нарушение на чл. 6 АПК.

Неоснователен е доводът на касатора, че съдът неправилно е приел за основателно възражението на жалбоподателя по отношение на разходите за ремонт. Без да си изясни фактите и обстоятелствата от значение за случая /в нарушение на чл. 35 от АПК/ и при липса на мотиви, общите разходи за ремонт на дружеството са коригирани от КЕВР с 680 хил. лв. - от 1 601 хил. лв. на 921 хил. лв. Според заключението на СИЕ дружеството към възражението си от 19.06.2019 г. е представило подробни ремонтни програми за 2019 г. и 2020 г. - по полугодия, по видове работи и техните стойности, а в поясненията към заявлението е посочено, че увеличението на разходите за ремонти в сравнение с предходния период се дължи на планирания междинен ремонт на 30 000 часа на КГ № 2 и са изброени основните дейности по ремонти, които са включени в разходите за ремонт, но без стойности. КЕВР не е приела възраженията на "В. Е. В." ЕАД като е отбелязала, че средства за ремонта на КГ № 2 са били предвидени в разходите за ремонт за предходния регулаторен период, но ремонтът не е бил извършен, поради което одобрява разходи за ремонт в размер на отчетените. Непризнаването на присъщо-необходими разходи и невключването им в цените във всеки случай се отразява в непълно възстановяване на икономически обоснованите разходи, което рефлектира в намаление на утвърдената възвращаемост. По този начин са нарушени принципите за съразмерност и равнопоставеност в административното производство, закрепени освен в чл. 6 и чл. 8 АПК, но и в специалния закон - чл. 23, т. 5 от 3Е - за осигуряване на равнопоставеност между енергийните предприятия.

По отношение на разходите за закупуване на квоти за емисии парникови газове, настоящата инстанция приема следното:

С Решение № 14068 от 20.12.2016 по адм. дело № 4555/2016 на ВАС се приема, че "Всички икономически обосновани разходи, в т. ч. и разходите за закупуване на необходими квоти за емисии парникови газове следва да бъдат включвани в цените на услугите за периода, за който се отнасят".

В мотивите на Решение № Ц-18 от 01.07.2019 г. с въведения "общ подход" (точка 13 на стр. 9) КЕВР приема, че за ценовия период 01.07.2019 г. – 30.06.2020 г. от прогнозните количества емисии за емитиране се приспадат предвидените безплатни квоти, които се разпределят на топлофикационните дружества по чл. 10а и чл. 10в от Директива 2003/87/ЕО (половината количество безплатните квоти за 2019 г. и половината количество безплатните квоти за 2020 г.).

КЕВР е извършила промяна в подхода при признаването на разходите за емисии като не е включила разходи за емисии на дружествата за един период от време, които не са включени в обоснованите прогнозни разходи и няма да им бъдат възстановени чрез цените. Приложеният от КЕВР за първи път подход за изчисляване на необходимите квоти, които следва да бъдат закупени, като от прогнозното количество емисии, които ще бъдат отделени от инсталацията, се приспаднат безплатните квоти по чл. 10а и чл. 10в от Директива 2003/87/ЕО, а именно - половината количество от безплатните квоти за 2019 г. и половината количество от безплатните квоти за 2020 г., води до наличие на непризнати разходи за въглеродни емисии, които няма да бъдат компенсирани, тъй като разходите за емисии за първата половина на 2019 г., които трябва да бъдат предадени до 30.04.2020 г., и за цялата 2018 г., не са включени в необходимите разходи нито за предходния, нито за настоящия регулаторен период.

Съгласно схемата за безплатно разпределение на квоти и Наредбата за условията, реда и начина за изготвяне на докладите и за верификация на докладите на операторите на инсталации и на авиационните оператори и за изготвяне и проверка на заявления на нови участници, безплатните квоти по чл. 10а и чл. 10в на Директива 2009/29/ЕО се разпределят ежегодно. В срок до 28 февруари всяка година въз основа на решение на министъра на околната среда и водите, на всеки оператор на инсталации, притежаващ разрешително за емисии на парникови газове, се разпределят количеството безплатни квоти емисии за топлинна енергия по чл. 10а от Директива 2009/29/ЕО за текущата година. Безплатните квоти емисии за електрическа енергия по чл. 10в от Директива 2009/29/ЕО се разпределят за предходната година на всички оператори на инсталации, включени в Националния план за инвестиции след представяне на доклад на министъра на енергетиката в Европейската комисия до 31 януари всяка година въз основа на докладване и отчитане на направените инвестиции съгласно Националния план и след одобрение от Европейската комисия. До 30 април, следващ отчетната година се прави баланс между емитираните за отчетната година емисии С02, получените безплатни емисии за топлинна енергия за текущата година и получените одобрени безплатни емисии за електрическа енергия за предходната година в операторската сметка на съответния оператор на инсталации. Посочените от Комисията в решението въглеродни емисии, които ще бъдат отделени от инсталацията на "В. Е. В." ЕАД през регулаторния период са изчислени по формуляра за отчитане на емисиите на ИАОС, за планираното количество от 20 625. 93 knm3 природен газ: емитирани въглеродни емисии - 39 448 тона, приспаднати безплатни квоти по чл. 10а – по Ѕ от квотите за 2019 г. и за 2020 г. = 7 015 тона, по чл. 10в – Ѕ за 2019 г. = 990 тона. Необходими квоти за закупуване, изчислени от КЕВР: (39 448 тона - 7 015 тона - 990 тона) = 31 443 тона * 48, 88 лв. = 1 537 хил. лв. Съгласно данните в регистрите за безплатни квоти, "В. Е. В." ЕАД има разпределени следните количества: по чл. 10а - за 2019 г. -> 7 828 тона, за 2020 г. 6 201 тона, като Ѕ от тях са 7 014. 50, т., по чл. 10в - за 2019 г. -> 1 038 тона, за 2020 г. няма, Ѕ от тях са 519, т. КЕВР е взела предвид за Ѕ безплатни квоти за 2019 г. по чл. 10в -> 990 тона, което не съответства на данните в регистъра. Промяната в подхода за признаване на разходите за въглеродни емисии – приложеният от Комисията за първи път подход за изчисляване на необходимите квоти, които следва да бъдат закупени, като от прогнозното количество емисии, които ще бъдат отделени от инсталацията, се приспаднат безплатните квоти по чл. 10а и чл. 10в от Директива 2003/87/ЕО – половината количество от безплатните квоти за 2019 г. и половината количество от безплатните квоти за 2020 г., води до наличие на непризнати разходи за въглеродни емисии, които няма да бъдат компенсирани, тъй като разходите за емисии за първата половина на 2019 г., които трябва да бъдат предадени до 30.04.2020 г., не са включени в необходимите приходи нито за предходния, нито за предстоящия регулаторен период.

Неоснователен е доводът на касатора, че съдът неправилно е приел за основателно възражението на жалбоподателя по отношение на разходите за достъп до електропреносната мрежа. За предстоящия период се предвижда производителите на електрическа енергия да заплащат цена за достъп до електропреносната мрежа в размер на 2. 10 лв. /M., без ДДС. В подаденото заявление не са предвидени разходи за такава компонента. Общата сума на този разход, определен на база количеството и цена от 2. 10 лв. /MWh., възлиза на 139. 8 хил. лв. Дружеството предвижда през следващия регулаторен период разходи в размер на 2 691 хил. лв., като увеличението на общата им стойност е с 16, 44%. Възражението на "В. Е. В." ЕАД относно признаването на разходите за достъп и/или пренос не е прието от КЕВР, тъй като съгласно чл. 11, ал. 5 от НРЦЕЕ за целите на регулирането на цените по чл. 30, ал. 1, т. 1 - 4 и чл. 33 от ЗЕ в състава на признатите от комисията разходи не се включват разходи за заплащане на цени за достъп до и/или пренос през електропреносната, съответно електроразпределителните мрежи, които се дължат от производители на електрическа енергия. Съдът правилно е приел, че разходите за осъществяване на лицензионната дейност по производство на електрическа енергия на дружеството за достъп до електропреносната мрежа са присъщи и необходими. Това са присъщи разходи, които всеки енергиен производител извършва и които произтичат от законовото задължение по чл. 36е, ал. 1, т. 1 от ЗЕ. Невъзстановяването им противоречи на разпоредбите на чл. 23, т. 5 и чл. 31, т. 1, т. 2 и т. 4 от ЗЕ, тъй като по този начин се нарушава равнопоставеността между отделните категории енергийни предприятия и се утвърждават цени, които са дискриминационни и не възстановяват икономически обоснованите разходи за дейността на производителите на високоефективно комбинирано производство на електрическа енергия.

Предвид изложеното настоящият съдебен състав приема, че не са налице касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, обуславящи отмяна на обжалваното решение, поради което същото следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора искането за присъждане на разноски, направено от процесуалния представител на касатора е неоснователно следва да се остави без уважение.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во от АПК, Върховният административен съд, състав на трето отделение