Решение № 3913 от 11.4.2025 г. на ВАС по адм. д. № 1122/2025 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 срещу Решение 1930 от 07.11.2024 г. на Административен съд - Враца по административно дело 406/2024 г. С обжалваното решение съдът отменя Решение 78 от 03.06.2024 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Околна среда, с което на Водоснабдяване и канализация ООД Враца (ВиК ООД-Враца) е определена финансова корекция в размер на 5% допустимите разходи по договор за изпълнение 19/19.07.2021 г. с изпълнител ВДХ АД за нарушение на чл. 2, ал.2 и чл. 59, ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), представляващо нередност по т.11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата за посочване на нередностите). Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че непосочването на точна стойност на допустимите разходи не представлява нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като е посочен процентния показател на определената корекция, както и сумата, която подлежи на възстановяване на основание чл. 35, ал.2, вр. ал.1, т.1 от Наредба Н-3/22.05.2018 г. за определяне на правилата за плащания, верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско трансгранично сътрудничество, поради което е напълно ясно какво е задължението за възстановяване и е напълно възможно да се изпълни решението. Описва от фактологична страна поставените изисквания за подбор и обосновава, защо същите правилно са определени от административния орган за ограничителни и поставени в нарушение на чл. 2, ал.2 и чл. 59, ал.2 ЗОП, предвид че няма необходимост от подготвяне на проект по част ВиК, то е в разрез с предмета на поръчката да се поставя извикване към участниците да разполагат с такъв специалист и това представлява ограничително изискване, което стеснява конкуренцията, и пречи да се избере най-добрата оферта. Подчертава, че предметът на поръчката е изграждане на навес върху изсушителни полета (2бр. за временно съхранение на КЕК на пречиствателна станция за отпадни води (ПСОВ) Враца като изграждането на самият навес не включва инсталации и мрежи на техническата инфраструктура, а за самото изграждане на ВиК мрежата и ПСОД има предвидени други дейности по проекта, които са били предмет на други обществени поръчки, по които са сключени договори, поради което в настоящата поръчка няма предвидени дейности свързани с ВиК мрежи или други, налагащи участието на ВиК специалист. Обосновава подробно наличието на трите елемента от фактическия състав на нередността, поради което заключава, че последната е безспорно доказана, правилно квалифицирана от правна страна и за нея законосъобразно е определена финансова корекция, а обратният извод на съда счита за неправилен и несъответен на доказателствата по делото и закона. Иска да се отмени обжалваното решение и да се постанови друго, с което да се потвърди оспореното решение за определяне на финансова корекция. Иска и присъждане на сторените в производството разноски съгласно представен списък. Ответникът ВиК ООД-Враца, счита касационната жалба за неоснователна. В писмен отговор, излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за правилен извода на съда за незаконосъобразност на оспорения акт. Моли съда да остави в сила обжалваното решение и претендира разноски. Ответникът се представлява от адв. Г. Пешовски. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е основателна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 03.07.2019 г. ВиК ООД-Враца и Управляващият орган на Оперативна програма Околна среда сключват административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект "Изграждане на ВиК инфраструктура на обособена територия на ВиК ООД - Враца. На 27.05.2020 г. е обявена обществена поръчка публично състезание с предмет Инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) с две обособени позиции (ОП) ОП 1 Изграждане на навес върху изсушителти полета ( 2бр) за временно съхранение на кек на ПСОВ Враца и ОП 2 Изграждане на площадка с навес за временно съхранение на обезводнена утайка на ПСОВ Козлодуй. Поставено е следното изискване подбор към техническите и професионални възможности на участниците (III.1.3) да разполагат с проектантски екип за изготвяне на работен инвестиционен проект, който включва проектант по част ВиК 1бр. с висше образование, специалност ВиК или еквивалент; проектант по част Конструктивна; проектант по част Геодезия; проектант по част План за безопасност и здраве; проектант по част План за управление на строителните отпадъци, като към всяко лице са поставени изисквания за съответно образование, специалност. Изисква се и технически екип за изпълнение на строително-монтажните работи (СМР), който да включва технически ръководител (1бр.) с висше образование, в квалификация строителен инженер, инженер или архитект или лице с средно образование с придобита професионална квалификация в областите Архитектура и строителство, Строителство и геодезия, ВиК съоръжения, Техника или еквивалентно, а за чуждестранните лица еквивалентно образование и квалификация, когато са придобити в чужбина. Специфичен опит като технически ръководител при изпълнение на минимум 1 строителен обект за изграждане и/или рехабилитация и/или реконструкция и/или основен ремонт на водоснабдителна и/или канализационна техническа инфраструктура. Изискват се още специалист по Контрол на качеството и специалист Здравословни и безопасни условия на труд като към всяко лице са поставени специфични изисквания за позицията му. Получени са три оферти. На 19.07.2021 г. ВиК ООД-Враца и ВДХ АД сключват договор за изпълнение 19 с предмет Инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) за Изграждане на навес върху изсушителти полета (2бр) за временно съхранение на кек на ПСОВ Враца на стойност 405 970,70 лв. без данък добавена стойност. На 06.03.2023 е сключено допълнително споразумение за изменение на цената в резултата на инфлация. На 18.03.2024 г. г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда уведомява ВиК ООД-Враца за установена нередност при провеждането на обществена поръчка във връзка с изпълнение на проект Инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) за Изграждане на навес върху изсушителти полета (2бр) за временно съхранение на кек на ПСОВ Враца за нарушение на чл. 2, ал.2 и чл. 59, ал.2 ЗОП, представляващо нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите. На 25.03.2024 г. ВиК ООД-Враца представя възражение. На 03.06.2024 г, с оспореното решение, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда определя на ВиК ООД-Враца финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по горепосочения договор за нарушение на чл. 2, ал.2 и чл. 59, ал.2 ЗОП, представляващо нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите. Компетентността на издателя на решението е доказана със Заповед РД-572 от 07.08.2023 г. на министъра на околната среда и водите, с която определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда. При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По отношение на материалния закон, съдът заключава, че същият не е приложен правилно. На първо място съдът сочи, че административният орган не е определил размера на финансовата корекция, тъй като е посочил само приложения процентен показател, но не е посочил основата, а изписаната, на страница 3 от оспореното решение, сума за възстановяване от 15048,73 лв. не съответства на посочения процентен показател при изчисляване на 5% от стойността на договора за изпълнение. На второ място съдът, изхождайки от посоченото в заданието за проектиране и Техническата спецификация, че работният проект следва да се изработи с обхват и съдържание съгласно нормативните изисквания на законодателството за този тип сгради, като дори са цитирани изрично подзаконови нормативни актове, прави извод че към момента на обявяване на поръчката възложителят е допускал, че и други части на инвестиционния проект във фаза работен могат да са необходими и/или да бъдат изискани от компетентните органи и/или лице, поради което заключава че поставените изисквания екипа да включва проектант ВиК и технически ръководител, със съответните специфични изисквания към тях, отговаря на предмета на поръчката, като изтъква че все пак главният обект на строителство е ВиК инфраструктура. На следващо място съдът посочва, че в оспореното решение липсва анализ каква е категорията на строежа по смисъла на Закона за устройство на територията (ЗУТ), как на категорията, проекта и дейностите по изпълнение на поръчката се отразява обстоятелството, че строежът наименуван навес е съоръжение, обслужващо ВиК инфраструктура, сочи още че въобще липсва анализ на конкретната документация и предмета на поръчката. По тези съображения първоинстанционният съд прави краен извод за незаконосъобразност на обжалвания административен акт и отменя същия. Решението е валидно и допустимо, но неправилно. Настоящата касационна инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, от формална страна съдържа фактически и правни основания, при постановяването му са спазени специалните административнопроизводствени правила, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК препраща към мотивите на първоинстанционното решение. Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013. Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Няма спор между страните, че ВиК ООД-Враца е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските фондове. Правилно съдът приема, че спорът по делото е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Нарушението, което се сочи от административния орган е свързано с критериите за подбор и по-конкретно с техническите и професионални възможности на участниците да изпълнят поръчката като от последните се изисква да разполагат с проектант ВиК и технически ръководител с опит при изграждането/реконструкция/ремонт на ВиК инфраструктура. От правна страна като нарушени норми са посочени чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Последните определят границите на свободата, която възложителят има при определени изисквания към професионалните способности на персонала, с който потенциалният изпълнител ще изпълнява поръчката. Тези граници се очертават от предмета, стойността, сложността, количеството или обема като целта е да не се ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка, за да се осигури максимална конкуренция. Нарушението се отнася само до обособена позиция 1, която има следния предмет: Инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) за Изграждане на навес върху изсушителти полета ( 2бр) за временно съхранение на кек на ПСОВ Враца. Не съответства на мотивите на оспореното решение, доказателствата по делото и закона изводът на съда, че административният орган не е анализирал конкретната документация на поръчката и вида на строежа. Издателят на оспорения акт в обстоятелствената му част се позовава на посоченото в обявлението за откриване на поръчката, нейната документация, както и на съставените в изпълнение на същата приемо-предавателни протоколи и актове по време на строителството, от които е направил обоснован извод, че нито в заданието за проектиране, нито в последващото изпълнение (предадения работен проект) е включена част ВиК, поради което изискването изпълнителят да разполага с проектант ВиК и технически ръководител със специфичен с опит при изграждането/реконструкция/ремонт на ВиК инфраструктура не съответства на предмета. Административният орган ясно е посочил, че съгласно заданието за проектиране, част ВиК не е предвидена, изрично е посочено, че двете изсушителни полета са вече съществуващи, като целта е навесът да създаде по-благоприятни условия за оползотворяване на утайката. Необходимостта работният проект да отговаря на всички законови и подзаконови изисквания не може да промени извода, че не е предвидено проектиране на част ВиК и на такава инфраструктура въобще. Необоснован и несъответен на доказателствата е и изводът на съда, че към момента на откриване на поръчката възложителят е допускал, че и други части на инвестиционния проект могат да бъдат необходими. Видно отново от заданието за проектиране е, че същото е изготвено въз основа на Регионално прединвестиционно проучване, което е дало необходимата яснота на възложителя, какви дейности следва да се извършат във връзка с изграждането на ВиК инфраструктурата на обслужваната от дружеството територия. Налице са данни, че възложителят е разделели тези дейности в отделни поръчки, като в процесната липсват такива по изграждане/реконструиране и/или ремонт на ВиК инфраструктура. Доколкото нито първоначалните (документация на поръчката, задание за проектиране и т.н) документи, нито изходните такива (протокола за приемане на изработения проект и акт обр. 15) не съдържат данни и информация за разработена част ВиК и въобще дейности във връзка с прилежащата ВиК инфраструктура, то правилен се явява извода, че предметът на обществената поръчка не предвижда такива дейности и необходимости, поради което изискването изпълнителят да разполага с проектант ВиК и технически ръководител със специфичен с опит при изграждането/реконструкция/ремонт на ВиК инфраструктура е непропорционално и ограничително по смисъла на чл. 2, ал.2 и чл. 59, ал.2 ЗОП. Следователно налице е вторият елемент от фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, а обратният извод на съда е неправилен като несъответен на доказателствата по делото и закона. Налице е и третият елемент от състава на нередността вредата. В мотивите на оспорения административен акт са изложени достатъчно и относими мотиви към всички елементи на установената нередност. Със средства от Европейските фондове се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза, а тъй като в случая се касае за нарушаване на норми в областта на обществените поръчки, не може да се изключи нарушението да има отражение върху бюджета на съответния фонд, поради което обосновано е прието, че би имало за последица нанасянето на вреда на средства от съюзния бюджет. Въвеждането на необосновано изискване като критерий за подбор ограничава кръга на заинтересованите икономически оператори, с което се понижава възможността за възлагане на обществената поръчка при икономически най-изгодните за възложителя условия, а оттам се създават предпоставки за засягане на финансовите интереси на Съюза. Потенциалната възможност за вреда, наред с реалната такава за бюджета на Съюза, е елемент на фактическия състав на нередността, като основание за определяне на финансова корекция. В случая е обоснована връзката между заложеното от възложителя на обществената поръчка необосновано и ограничително за участието на по-широк кръг икономически субекти изискване и потенциалната възможност това да доведе до възлагане на поръчката при по-неизгодни икономически условия, отколкото ако това изискване не бе поставено. Правилно допуснатото нарушение е подведено под хипотезата на нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, тъй като все пак е осигурено минимално ниво на конкуренция, поради което определената финансова корекция е законосъобразна. Не се споделя изводът на съда, че финансовата корекция не е определяна по размер. Административният орган е посочил, че доколкото нарушението засяга етап от процедурата на възлагане, при които се очертава кръга на потенциалните участници като го стеснява, то същото има потенциала да причини икономическа вреда, чието финансово изражение не може да бъде определено точно, поради което прилага пропорционалния метод за определяне на размера и като е отчел наличието на минимално ниво на конкуренция е определил размер от 5% на корекцията. Определена е и основата, върху която да се приложи този процентен показател допустимите разходи от безвъзмездната финансова помощ по засегнатия договор за изпълнение (Договор 19/19.07.2021 г.). Това е напълно достатъчно, за да се осигури законосъобразността на оспорения административен акт. В случая административният орган е посочил оставащия за възстановяване размер от корекцията, чийто размер възлиза на 15 048,73 лв., но частта за възстановяване не представлява цялата определена корекция, поради което не е нужно да съвпада с последната. Решението от 03.06.2024 г. за определяне на финансова корекция на РУО на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 е съобразено и с целта на закона. Съгласно чл. 2, ал. 1 ЗУСЕФСУ средствата от Европейските фондове при споделено управление се управляват при спазване на хоризонталните принципи и законност, добро финансово управление, пропорционалност и прозрачност чрез партньорство и многостепенно управление с цел намаляване на административната тежест за бенефициерите и при осигуряването на видимост. Допуснатото нарушение на ЗОП в случая представлява нарушение, водещо до незаконосъобразно разходване на средства от Европейските фондове при споделено управление, което е в противоречие с целта на закона. Финансовата корекция, като административна мярка, има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на ЕС размера на средствата от европейските фондове, който е неправомерно разходван. Налага се извод, че административният орган правилно е установил релевантните, за посоченото от него нарушение, факти и въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон и съобразил неговата цел, поради което решението му за определена на финансова корекция е законосъобразно. С оглед на горното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение поради неправилно приложение на материалния закон са основателни. Съдът неправилно е интерпретирал относимите факти и неправилно е приложил закона и неговата цел, поради което решението следва да бъде отменено, а жалбата на ВиК ООД-Враца срещу Решение 78 от 03.06.2024 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда отхвърлена като неоснователна. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане на основание чл. 143, ал. 1 АПК за присъждане на направените в производството разноски е основателно и следва да бъде уважено. Разноски се претендират в общ размер от 161,98 лв. заплатена държавна такса за касационна жалба, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за две инстанции, което съдът определя в размер на по 200 (сто) лева за всяка от инстанциите, на основание чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ, или общо разноски в размер на 561,98лв. (петстотин шестдесет и един лева и деветдесет и осем ст.). На основание чл. 143, ал. 1 АПК разноските следва да се присъдят в полза на Министерство на околната среда и водите юридическото лице, към чиято структура се числи административния орган издател на акта. Воден от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК, Върховният административен съд, седмо отделение