Решение № 2352 от 13.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9869/2019 г.

Решение № 2352 от 13.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9869/2019 г., I о., докладчик председателят Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. чл. 186, ал. 4 от Закона за данък върху добавената стойност /ЗДДС/. Образувано е по касационната жалба на началника на отдел "Оперативни дейности" – Варна в ГД "Фискален контрол" при ЦУ на НАП, подадена чрез пълномощника му юрк. П. Николова, против решение № 1569/25.07.2019 г. на Административен съд – Варна, постановено по адм. д. № 1654/2019 г., с което е отменена негова заповед № 207-ФК/06.06.2019 г. /неправилно изписана в обжалваното решение като заповед № 207-ФУ/06.06.2019 г. / за налагане на принудителна административна мярка /ПАМ/, и са присъдени в полза на жалбоподателя разноски в размер на 1050 лв. С доводи за неправилност на решението, поради противоречие с материалния закон, съставляващо отменително касационно основание по чл. 209, т. 3, предложение първо АПК, касаторът претендира неговата отмяна и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на ДЗЗД "Харити I 2019" против оспорената заповед. Изразява несъгласие с извода на съда, че с налагането на ПАМ в случая не се постига нито една от регламентираните в чл. 22 ЗАНН цели, тъй като при налагането на мярката той действа при условията на обвързана компетентност, т. е. длъжен е да я наложи след като е установил, че е извършено нарушението, а преценката относно нейната целесъобразност е направена от законодателя. Решението се обжалва и в частта за разноските. Ответникът по касационната жалба – ДЗЗД "Харити I 2019", ЕИК 177337535 със седалище и адрес на управление: гр. Варна, ул. "Братя Миладинови" № 154 – оспорва същата чрез процесуалния си представител адв. Л. Димитрова по съображения, изложени в писмен отговор, и заявява искане да бъде оставено в сила решението на административния съд, както и да му бъдат присъдени направените разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и основателност на касационната жалба. Касационната жалба като подадена от надлежно легитимирана страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е процесуално допустима, а разгледана по същество, основателна, поради следните съображения: Предмет на съдебен контрол в производството пред Варненския административен съд е била заповед 207-ФК/06.06.2019 г., издадена от началника на отдел "Оперативни дейности" – Варна в ГД "Фискален контрол" при ЦУ на НАП, с която е наложена на ДЗЗД "Харити I 2019" ПАМ - запечатване на търговски обект – магазин за плодове и зеленчуци, находящ се в гр. Варна, бул. "Чаталджа", № 99, стопанисван от него, и забрана достъпа до него за срок от 10 дни на основание чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗДДС и чл. 187, ал. 1 ЗДДС. ПАМ е наложена във връзка с нарушение на чл. 25, ал. 1 вр. чл. 3, ал. 1 от Наредба № Н-18 от 13 декември 2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства, изискванията към софтуерите за управлението им и изисквания към лицата, които извършват продажби чрез електронен магазин вр. чл. 118, ал. 1 и ал. 4, т. 1 ЗДДС, изразяващо се в това, че търговецът не е издал фискална касова бележка от въведеното в експлоатация в обекта фискално устройство за извършена продажба на стоки - 0, 840 кг. череши и 1, 085 кг. домати на обща стойност 6, 60 лева на 05.06.2019 г. Проверката е удостоверена с протокол за проверка серия АА № 0350148 от 05.06.2019 г. и приложените към него КЛЕН от същата дата, дневен финансов отчет, опис на паричните средства и декларация от заетото лице, работещо в обекта. Покупката е направена от инспектор Душкова, извършил проверката, преди да се легитимира. При нея е установено несъответствие между касовата и фактическата наличност в размер на 846. 45 лв. Административният съд е приел, че обжалването е допустимо, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона форма, като не са допуснати при издаването й съществени нарушения на процесуалните правила. Обосновал е извода за материална незаконосъобразност на оспорената заповед, тъй като наложената ПАМ в случая не постига регламентираните в чл. 22 ЗАНН цели, а именно да предотврати или преустанови административно нарушение или да поправи вредните последици от него. Направен е извод, че ПАМ се налага при оперативна самостоятелност на административния орган. Изложени са мотиви, че към датата на посоченото административно нарушение липсва съставен акт за установяване на административно нарушение, като това е станало почти седмица по-късно – на 12.06.2019 г. Прието е, че от анализа на чл. 186 от ЗДДС /във всичките му алинеи/, в съпоставка с чл. 22 от ЗАНН, се налага извод, че ПАМ се налагат в случаите на констатирани административни нарушения като допълнителна мярка. ПАМ не може да бъде налагана самостоятелно, без да е налице констатирано административно нарушение, установено със съставянето на АУАН. Според съда, в конкретния случай издаването на ПАМ е преждевременно, което превръща нейния обезпечителен характер в наказателен и нарушава принципа ne bis in idem. Изложени са мотиви, че налагането на ПАМ не отговаря на нито една от целите, които са закрепени в закона, и запечатването не би могло да доведе до предотвратяване или преустановяване на нарушението, тъй като същото е довършено към момента на установяването му. Възприет е крайния извод, че наложената ПАМ е незаконосъобразна, тъй като същата е в противоречие с материалния закон. Настоящият съдебен състав преценява оспореното съдебно решение като валидно, допустимо и неправилно. Оспорената заповед е издадена от компетентен орган по приходите съгласно чл. 186, ал. 3 ЗДДС, а именно - началник на отдел "Оперативни дейности" – Варна в ГД "Фискален контрол" при ЦУ на НАП. Със заповед № 3 ЦУ-ОПР -16 от 17.05.2018 г. на изпълнителния директор на НАП издаването на заповедите за налагане на ПАМ по чл. 186 ЗДДС е възложено на началниците на отдел "Оперативни дейности" – Варна в ГД "Фискален контрол" при ЦУ на НАП и на директорите на дирекции "Контрол" в ТД на НАП. Заповедта е мотивирана с констатираното на 05.06.2019 г. нарушение по чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗДДС, а именно – неспазване на реда и начина за издаване на съответен документ за извършената продажба. Извършването на нарушението е документирано с протокол за проверка, изготвен от двама инспектори по приходите и подписан на работещото в търговския обект лице. Същият е официален документ по смисъла на чл. 179, ал. 1 ГПК вр. чл. 144 АПК и съдържанието му не е оспорено, съответно – опровергано. Напротив, констатациите в него се подкрепят от приложените писмени доказателства. Както правилно е посочил касационният жалбоподател в своята жалба, върху него пада тежестта да докаже, че нарушението е извършено, тъй като именно това е основанието за налагането на ПАМ според текста на закона – "ПАМ се прилага на лице, което извърши... ", т. е. правната норма не му предоставя възможност за свободна преценка относно това дали да наложи или не мярката. В случая административният орган не действа в условията на оперативна самостоятелност, а в условията на обвързана компетентност. Той прави не преценка, а проверка за това дали са налице условията и предпоставките, визирани в правната норма, и действа в съответствие с нормативно предписания начин. От изложеното следва, че административният орган не извършва преценка относно целесъобразността на наложената ПАМ и не е длъжен да излага мотиви в тази връзка, когато действа при условията на обвързана компетентност. Преценка за съответствието на административния акт с целта на закона той дължи, когато действа при условията на оперативна самостоятелност, защото само тогава законодателят му предоставя възможност да избере между няколко /поне две/ възможни решения, всяко от които е в различна степен целесъобразно. Принципно вярно е съждението, изложено от административния съд, в мотивите на неговото решение, че с налагането на ПАМ не се гарантира предотвратяване или преустановяване извършването на нарушения от същия вид от търговеца, а съгласно чл. 12 ЗАНН с налагането на административните наказания се цели да се предупреди и превъзпита нарушителя към спазване на установения правен ред и да се въздейства възпитателно и предупредително на останалите граждани. На практика обаче като всяка мярка на административна принуда ПАМ също преследва предупредителни и превъзпитателни цели като подтиква към изпълнение на неизпълнените задължения. В тази връзка следва да бъде споделена тезата, застъпена от проф. Кино Лазаров в неговия труд "Принудителни административни мерки", издание на "Сиела Норма" АД, София, 2017 г., стр. 82 – стр. 83. В потвърждение на казаното е текстът на чл. 187, ал. 4 ЗДДС, изречение последно, според който при повторно нарушение срокът на ПАМ е 30 дни и нейното прилагане не може да бъде прекратено по-рано, дори в случая, когато глобата или имуществената санкция е заплатена. Административния съд е достигнал до неправилни изводи, че издаването на заповедта за налагане на ПАМ преди да е издаден АУАН опорочава административното производство. Съгласно текста на чл. 186, ал. 1 ЗДДС ПАМ се налага независимо от предвидените глоби или имуществени санкции. Преценката на административния орган относно срока на ПАМ, а именно 10 дни от максимално допустимите съгласно чл. 186, ал. 1 ЗДДС 30 дни е в съответствие с тежестта на нарушението и с целите, за които мярката се налага, т. е. в съответствие с принципа на съразмерност по чл. 6 АПК. Срокът е съобразен със стойността на покупката и с обстоятелството, че при проверката в търговския обект е констатирана немалка разлика между касовата и фактическата наличност. С оглед изложеното оспореното първоинстанционно решение като неправилно, тъй като е постановено в противоречие с материалния закон, следва да бъде отменено и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на ДЗЗД "Харити I 2019". РАЗНОСКИ: При този изход на спора основателни са претенциите на касатора за присъждане на разноски за двете съдебни производства, представляващи заплатена държавна такса за касационното производство в размер на 70 лв. и юрисконсултско възнаграждение за първата и касационната инстанции, които са заявени своевременно. Дължимото юрисконсултско възнаграждение за една инстанция е в размер на 100 лв., определено по реда на чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл. 78, ал. 8 ГПК. На основание пар. 1, т. 6 ДР АПК разноските следва да се присъдят в полза на юридическото лице, което е Националната агенция за приходите. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение второ АПК вр. чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, първо отделение