Решение № 5749 от 13.6.2022 г. на ВАС, II о.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията. Образувано е по касационна жалба на Кмета на рйон Централен на община Пловдив, чрез процесуалния му представител юрк. Сухоруков, срещу решение 1731 от 21.09.2021г., постановено по адм. дело 2286/2020г. на Административен съд гр. Пловдив, с което е отменена Заповед РД 20 729 от 19.08.2020г. на Кмета на район Централен на община Пловдив, с която на основание чл. 225а ал. 1 и чл. 225 ал. 2 т. 1 и 2 от ЗУТ е наредено да бъде премахнат незаконен строеж от пета категория: Двуетажна масивна сграда със застроена площ 98 кв.м. с идентификатор 56784.519.493.1, намираща се в ПИ идентификатор 56784.519.493 по кадастралната карта /КК/ на гр. Пловдив, УПИ XVII 607, кв. 425 по плана на Старинен Пловдив , с административен адрес гр. Пловдив, [улица]. В касационната жалба се твърди неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие с материалния закон и поради необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че е правилен извода на съда за това, че безспорно е установен незаконен строеж, извършен без строителни книжа и в противоречие с ПУП, както и че същият не е търпим строеж по смисъла на § 16 ПР на ЗУТ и § 127 ал. 1 ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Излага подробни съображения за неправилност на решението на съда относно извода за допуснати нарушения на чл. 6 АПК и чл. 8 от Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи /ЕКЗПЧОС/, като посочва, че наложената мярка е съразмерна и в съответствие с допустимите ограничения по чл. 8 ал. 2 ЕКЗПЧОС. Иска оспореното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отхвърля жалбата срещу заповедта. Претендира разноски в размер на юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. Ответниците Г. Янева, Н. Апостолова, М. Янев и Н. Рашидова не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че оспореното решение е неправилно, а касационната жалба е основателна. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 ал. 1 от АПК, от надлежна страна адресат на решението и срещу акт, който подлежи на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. За да постанови оспореното решение Административен съд гр. Пловдив е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган в рамките на предоставени му правомощия със заповед на кмета на община Пловдив, при издаване й не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила и при спазване на изискванията за форма. Приел е, че от събраните доказателства безспорно е установен извършен строеж без разрешение за строеж и строителни книжа, както и в противоречие с предвижданията на действащия ПУП, съответно незаконен по смисъла на чл. 225 ал. 2 т. 1 и 2 ЗУТ, подлежащ на премахване. Изложил е съображения и че строежът не е търпим по смисъла на § 16 ал. 2 от ПР на ЗУТ, приложима предвид установения период на извършване на строежа около 1996г., 1997г., като се е позовал на представени доказателства за съставен констативен акт за извършвано незаконно строителство на сградата от 1996г., както и издадена също 1996г. заповед за спиране на извършване на строително монтажните работи /СМР/ по строежа, потвърдена от две съдебни инстанции, както и издадени наказателни постановления за наложени глоби също от 1996г. за извършвано незаконно строителство, както и за неизпълнение на заповедта за спиране на СМР. Приел е, че предвид установения период на извършване на строежа § 127 ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, въвеждащ нов период за приемане на строежите за търпими и неподлежащи на премахване, е неприложим. Посочил е обаче, че при издаване на заповедта е нарушен принципът за съразмерност по чл. 6 АПК и чл. 8 от ЕКЗПЧОС, поради това, че не е осигурено друго жилище на собствениците, макар и да не представят доказателства, че в наредената за премахване сграда живеят хора в уязвимо положение и деца. Поради това е достигнал до извод за незаконосъобразност на оспорената заповед и я е отменил. Решение на Административен съд гр. Пловдив е неправилно. При постановяване на оспореното решение АС гр. Пловдив не е допуснал нарушения на съдопроизводствените правила, но то е постановено в противоречие със закона. При постановяване на решението са изяснени всички факти и обстоятелства от значение за спора. Законосъобразна е преценката на първоинстанционния съд за липса на допуснати нарушения на административно производствените правила, от категорията на съществените, само при наличието на които може да се приеме незаконосъобразност на акта. Неправилно в оспореното решение е прието, че нареденият за премахване строеж не е индивидуализиран в достатъчна степен в оспорената заповед. Неправилен е извода на съда, че в оспорената заповед не е изяснено точно в какво се състои отклонението на извършеното строителство спрямо издадената виза за проектиране, съответно че е неизяснен фактът на обема на извършеното незаконно строителство. Това е така, тъй като в заповедта нареденият за премахване строеж е описан ясно и точно, като основанието за премахването му е такова по чл. 225 ал. 2 т. 2 ЗУТ като изграден без строителни книжа, като такива не са представени и не се твърди да са налични. Визата за проектиране, каквато безспорно е била издадена за строежа към 1996г. не е част от строителните книжа по чл. 225 ал. 2 т. 2 ЗУТ, които са одобрени проекти и разрешение за строеж. Съответно наличието на виза и съответствието или не с нея на изграденото на място е неотносимо към индивидуализацията на наредения за премахване строеж. Освен това не е наредено премахване на строеж изграден в отклонение със строителните книжа, каквото основание е разписано в чл. 225 ал. 2 т. 3 ЗУТ, а такъв извършен без строителни книжа. От събраните по делото доказателства безспорно се установява, както правилно е приел и съдът, че спорният обект представлява строеж, изпълнен без строителни книжа и съответно представлява незаконен строеж, който подлежи на премахване при наличие на основанията по чл. 225 ал. 2 т. 2 ЗУТ. Правилно съдът е приел, че строежът е извършен и в несъответствие с ПУП, както действалия при извършването на строежа, а именно одобрен ПУП от 1995г., така и по сегадействащия изменение на ПУП от 2004г., тъй като и по двата ПУП а за имота XVII 607, в който е разположен строежът, е предвидено изграждането на сграда на отстояние от 3 м. от регулационната граница към VI 612 и на калкан към УПИ XVI - 606, а в случая нареденият за премахване строеж е изграден в противоречие с тези два ПУП като не е спазено предвиденото по тях отстояние, като от СТЕ се установява, че сградата е ситуирана на 0,55м. и 0,80м. от регулационната граница с УПИ VI 612 и на от 0,60 до 1,65 с УПИ XVI 606. По този начин строежът е в противоречие с ПУП и е налице хипотезата на чл. 225 ал. 2 т. 1 ЗУТ. Т.е. установяват се материално правните основания за издаване на оспорената заповед. Законосъобразен е и извода и съответен на събраните доказателства, за неприложимост на § 127 ал. 1 ПЗР на ЗИД на ЗУТ за търпимост, поради времето на изграждане на строежа. Правилен е и и извода за липса на основанията по § 16 ал. 2 от ПЗР на ЗУТ по отношение на спорния строеж, а именно, че не може да се приеме, че е търпим строеж, неподлежащ на премахване, по посочената разпоредба, тъй като макар и извършен във времевия периода визиран в нормата, строежът не съответства на ПУП, действал както към момента на извършването му, така и на сегадействащия, както и на правилата и нормите по устройство на територията, действали към извършването му и на сегадействащите, като не е налице и последваната предпоставка да е бил деклариран по съответния ред пред одобряващите органи. Най накрая обаче неправилно в оспореното решение е прието, че при издаване на заповедта не е съобразена целта на закона и е допуснато нарушение на чл. 6 АПК, като този аспект е коментиран и с извършено и прието от съда нарушение и на чл. 8 от ЕКЗПЧОС. Настоящият състав счита, че наложеното отговаря на изискванията за съразмерност на предприетата мярка и с оглед чл. 6 от АПК и чл. 8 от ЕКЗПЧОС, съобразявайки факта, че разрешителния режим за строежи е въведен с оглед именно опазване живота и здравето на гражданите и спазването на определени разпоредби и стандарти относно здравината, конструктивните изисквания, устойчивост, съответно безопасност за живущите на строежите. Още повече, че от доказателствата се установява, че същият е изграден в рамките на Стария Пловдив и на територия с голяма денивелация, изискваща съобразяване при строителството с допълнителни норми. Мярката не е в противоречие с чл. 8 от ЕКЗПЧОС. Защита по чл. 8 би могъл да търси собственик, който обаче е изряден и стриктно спазва установените нормативни разпоредби в случая за изграждането на строежите, тъй като никой не може да черпи права от собственото си неправомерно поведение. В случая при започване на наредения за премахване строеж още през 1996г. е съставен констативен акт за извършване на незаконно строителство, съответно е наложена и глоба за извършване на незаконно строителство. На още по голямо основание е налице в случая противоправно поведение, тъй като е била издадена и заповед за спиране на СМР по незаконния строеж от 1996г., която е била обжалвана пред съда, като на две инстанции е била потвърдена. Въпреки така издадената заповед за спиране на СМР по строежа към момента, когато той още е извършван, същият е продължен и е завършен. Т.е. собствениците при незачитане на законовите норми и правния ред въпреки, че са знаели, че извършват незаконен строеж, било им е наредено да спрат стоителството като им е дадена възможност и им е указано да изработят строителни книжа и да получат разрешение за строеж, те не са го направили, а са продължили да изграждат до завършването му незаконния строеж. В тази връзка е незаконосъобразно позоваването от съда на правото по чл. 8 при наличие на системно противоправно поведение на собствениците на строежа. Действително чл. 8 ал. 1 от Конвенцията гарантира правото на жилище, като този принцип не е нарушен, тъй като в случая на собствениците на строежа по адресна регистрация живеят на друг адрес, а не на адреса на незаконния строеж, както и същите са в трудоспособна възраст около [възраст] [възраст], не са представени доказателства да са лица в уязвимо положение или да има малолетни деца, живеещи в жилището.