Решение № 2425 от 11.3.2025 г. на ВАС по адм. д. № 12050/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от Консорциум Орион ДЗЗД, с участници Орион СрЛ - италианско търговско дружество и Орион Инвайърмент ООД, подадена чрез упълномощен адвокат Л. Вълчева, против решение 1265/28.11.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-794/2024 г. С жалбата се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на оспорения акт поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Касационният жалбоподател изразява несъгласие с мотивите и направените от КЗК по отношение на класирания на второ място по обособена позиция 1 Лабексперт ООД, че по преписката не се съдържат данни от които да може да се достигне до заключението, че участникът не отговаря на предварително обявените условия по обособена позиция 1. А по обособена позиция 4 изразява несъгласие с приетото от КЗК, че офертата на класирания на първо място участник отговаря на предварително обявените технически изисквания по отношение измерването на живак. Претендира отмяна на обжалваното решение и решаване на делото по същество като по обособена позиция 1 преписката да бъде върната на възложителя за повторно разглеждане и оценка на техническото предложение както на Софилко ООД, така и на Лабексперт ООД, а по обособена позиция 4 преписката да бъде върната на възложителя за повторно разглеждане и оценка на техническото предложение на Лабексперт ООД. Претендира присъждане на разноските за двете инстанции. Ответникът и.д. Изпълнителен директор на Изпълнителна агенция по околна среда чрез служител с юридическо образование Илков и старши юрисконсулт Михайлов в съдебно заседание и в представен писмен отговор на касационната жалба оспорват касационната жалба. Пледират за нейната неоснователност и за оставяне в сила обжалваното решение на КЗК като правилно постановено. Претендират присъждане на разноски, включващи юрисконсултско възнаграждение и правят възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на процесуалния представител на касатора. Ответникът - Софилко ООД, чрез управителя на дружеството Б. С. лично и чрез процесуален представител адв. И. Георгиев изразяват становище за неоснователност на касационната жалба. Претендират разноски по представен списък. Ответникът - Лабексперт ООД, чрез процесуален представител адвокат Е. Атанасова изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на разноски пред двете инстанции. Представителят на Върховна касационна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, като счита, че КЗК е достигнала до верни правни изводи относно релевантните факти и е постановила правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на Консорциум Орион ДЗЗД за допустима, като предявена от надлежна страна, за която обжалваният акт е неблагоприятен в обжалваните му части и подадена в преклузивния срок, регламентиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 1265/28.11.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-794/2024 г. по жалба на Консорциум Орион ДЗЗД е отменено решение D36473785/ 26.08.2024 г. на и.д. изпълнителен директор на Изпълнителна агенция по околна среда за определяне на изпълнител, в частта по Обособена позиция 1, 3 и 4, издадено по процедура за възлагане на открита обществена поръчка, с предмет: Доставка на мобилни автоматични станции (МАС) със специализирана апаратура за изследване на атмосферния въздух, открита с Решение F459488 от 15.12.2023 г. на възложителя. Преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка: по обособена позиция 1 - от етап разглеждане на техническото предложение на Софилко ООД, при спазване на задължителните указания и по обособени позиции 3 и 4 - от етап разглеждане на представената от Лабексперт ООД писмена обосновка при спазване на задължителните указания. Независимо от постановеното, Консорциум Орион ДЗЗД недоволен от резултата обжалва решението като го атакува в частта по отношение класирания на второ място Лабексперт ООД по обособена позиция 1 и в частта по обособена позиция 4, по отношение на класирания на първо място участник Лабексперт ООД. За да постанови обжалваното решение в посочените части обект на разглеждане от касационната инстанция КЗК е приела следните относими факти: Обособена позиция 1 е за доставка на мобилна автоматична станция за синхронно измерване на ФПЧ10, серен диоксид, азотни оксиди (азотен оксид и азотен диоксид), въглероден оксид, озон, бензен, толуен, ксилен, стирен, нафтален, етилбензен, фенол, циклохексан, формалдехид, ацеталдехид и метеорологични параметри (посока и скорост на вятъра, температура на въздуха, относителна влажност, налягане и слънчева радиация. Касационният жалбоподател твърди, че участникът Лабексперт ООД по обособена позиция 1 не е предложил апарат, който ще измерва ацеталдехид. Според него, нито един от двата предложени от участника апарата не измерва наличие на ацеталдехид, поради което помощната комисия на възложителя е следвало да го предложи за отстраняване от участие в процедурата, защото е представил оферта, която не отговаря на техническата спецификация. КЗК приема възраженията за неоснователни, като сочи, че фактът, че в протокола, не се съдържа информация за марката и модела на апарата, с който ще се измерва ацеталдехид, сам по себе си, не може да бъде определен като нарушение, с оглед нормата на чл. 60, ал. 1 от ППЗОП, която не изисква в протокола от работата на комисията да се впишат изчерпателно в технически предложения на участниците, включително и характеристиките на целия набор от предлагани апарати. Посочва също, че Лабексперт ООД е декларирало, че предлага да изпълни поръчката в пълно съответствие с Техническата спецификация, изискванията на възложителя и действащата нормативна уредба, както и, че е съгласно с поставените условия и ги приема без възражения. С оглед изложеното, КЗК приема, че по преписката не се съдържат данни, от които да може да се достигне до заключението, че офертата на Лабексперт ООД, по Обособена позиция 1, не отговаря на предварително обявените технически изисквания към апаратурата за измерване на фромалдехид и ацеталдехид. Обособена позиция 4 касае доставка на мобилна автоматична станция с възможност за определяне на въглероден оксид, азотен оксид/азотен диоксид/азотни оксиди, серен диоксид, общ органичен въглерод, кислород, диазотен оксид, амоняк, сероводород, хлороводород, флуороводород, живак, изокинетична система за пробонабиране на прах, влага, диоксини и параметри на газови потоци в емисии. Съгласно оплакванията пред КЗК и респ. пред настоящата съдебна инстанция на Консорциум Орион ДЗЗД /класиран на второ място по обособена позиция 4/ класираният на първо място участник - Лабексперт ООД е следвало да бъде отстранено, защото е представило оферта, която не отговаря на техническата спецификация, тъй като последната изисква участникът да достави анализатор, измерващ концентрацията на живак в емисии. КЗК е приела и това оплакване за неоснователно като е подкрепила решението си с обстоятелствени мотиви. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които налагат неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразен акт, който следва да остане в сила в обжалваните му части. В случая не е спорно, че Лабексперт ООД, по Обособена позиция 1, е декларирало в т. 1.9,8., че измерването на фромалдехида ще се осъществява с Airmo F, модел GC 866, на производителя Chromatotec, като е приложена и брошура, от която е видно, че апаратът е автоматичен онлайн анализатор на фромалдехид, с обхват на детекция от 0 - 1000 mg/m3. Зададеното от възложителя условие е за Минимален измервателен обхват: Формалдехид от 0 mg/m3 до 1 mg/ms \ следователно предложеното от Лабексперт ООД устройство отговаря на поставеното изискване, тъй като има по-голям обхват от минимално изискуемия такъв. Настоящата съдебна инстанция прие следното: В техническата спецификация на възложителя няма поставени изисквания за посочване на конкретен модел/производител на апаратурата. Предложеният от Лабексперт" ООД анализатор за измерване на формалдехид е GC 866 airmoF, с производител Chromatotec. В раздел Принцип в брошурата на GC 866 airmoF е посочено, че принципът на измерване на анализатора се базира на микрофлуидна реакция на Hantzsch с флуоресцентна спектрометрия. В отговор по касационната жалба възложителя твърди, че съгласно публично достъпни данни, цитираната в брошурата на анализатор GC 866 airmoF реакция на Hantzsch е характерна за всички съединения от групата на алдехидите (съединения, които съдържат алдехидна функционална група) каквито се явяват формалдехида и ацеталдехида. Именно поради това, правилно комисията е счела, че апаратът с принцип на действие базиращ се на реакция на Hantzsch и последваща детекция посредством флуоресцентна спектрометрия е с възможности за определяне и на ацеталдехид. Гореизложените факти водят до извода, че офертата на Лабексперт ООД отговаря на минималните изисквания на възложителя и правилно КЗК е приела възраженията на Консорциум Орион ДЗЗД за неоснователни. Относно обособена позиция 4, видно от техническото предложение на Лабексперт ООД е предложил автоматичен многообхватен газанализатор за определяне на живачни пари, модел VM-3000, производство на фирма Mercury Instruments GmbH, Германия. Основното оплакване на Консорциум Орион ДЗЗД е, че видно от приложената към жалбата техническа брошура, предложеният анализатор е предназначен за мониторинг на атмосферния въздух, а не за измерване на концентрацията на живак в емисии. Изяснява, че устройството е проектирано да работи с газова проба с температура на атмосферния въздух, тъй като газовата проба постъпва в анализатора през филтър и електроклапан, които не са обгряти. Акцентира, че за измерване на живак в емисии е необходимо газовата проба да постъпва в анализатора с висока температура (над 150° С), в противен случай, живакът ще се абсорбира. Твърди, че Лабексперт ООД е следвало да бъде отстранено, защото е представило оферта, която не отговаря на техническата спецификация, тъй като последната изисква участникът да достави анализатор, измерващ концентрацията на живак в емисии. Правилно КЗК е приела възраженията за неоснователни, тъй като по преписката е приложена брошурата на предложения от Лабексперт ООД като част от техническото предложение на дружеството. В нея е поместена информация, че детекторът осъществява непрекъснато измерване на живак във въздух и други газове, поради което възражението, че анализаторът е предназначен за мониторинг само на атмосферен въздух, но не и за измерване на концентрацията на живак в емисии, следва да се приеме за неоснователно, тъй като не кореспондира със събраните по преписката доказателства. Останалите възражения не следва да се обсъждат в касационното производство, тъй като не са били обект на изследване в производството пред КЗК. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. Основателно е заявеното искане от ответника възложител в процесната обществена поръчка, за присъждане на разноски в касационното производство за юрисконсултско възнаграждение, които следва да се определят в размер на 200 лева, предвид разпоредбата на чл. 24, изречение първо от приложимата Наредба за заплащане на правната помощ. На ответникът Софилко ООД следва да се присъдят своевременно поисканите и доказани с извлечение от банков превод и фактура разноски за заплатен адвокатски хонорар в размер на 2040 лв. На ответника Лабексперт ООД, независимо от направеното от страна на процесуалния представител на касатора възражение за прекомерност, настоящата съдебна инстанция счита, че следва да се присъдят поисканите и доказани с договор за правна защита и съдействие от 06.01.2025 г. разноски в пълен размер на 9 500 лв. предвид фактическата и правна сложност на делото и действително извършения обем защита от страна на процесуалния представител на ответника Лабексперт ООД. По отношение на отправеното искане от страна на Лабексперт ООД за присъждане на направените разноски пред КЗК, настоящата съдебна инстанция счита, че не може да се произнесе в настоящото производство, тъй като КЗК е оставила без уважение същото. Претенцията за разноски е следвало да бъде защитена по друг ред. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделениe,