Решение № 14809 от 30.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10354/2018 г.

Решение № 14809 от 30.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10354/2018 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Милка Панчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на министъра на земеделието, храните и горите, чрез процесуалния представител гл. юрк. Ненков, против решение № 9232 от 5.07.2018 г. по адм. д. № 8186/2017 г. на Върховния административен съд, седмо отделение. В жалбата се излагат доводи за необоснованост и неправилност на решението, поради допуснати съществени нарушение на съдопроизводствените правила и противоречие с материалния закон – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Претендира се отмяна на решението и вместо него постановяването на друго, с което да се отхвърли оспорването и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът – С. Митев, чрез адв. Панев, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли оспореното съдебно решение да бъде потвърдено. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и предлага да се остави в сила решението, тъй като не страда от пороците по чл. 209, т. 3 от АПК. Върховният административен съд, петчленен състав на Втора колегия, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 от АПК, а разгледана по същество – за неоснователна, по следните съображения: С обжалваното решение е отменена като незаконосъобразна заповед № РД-15-1072/7.06.2017 г. на министъра на земеделието, храните и горите, с което е прекратено служебното правоотношение със С. Митев за длъжността "директор" на Дирекция "Поземлени отношения и комасация" ("ПОК") в Министерството на земеделието, храните и горите. Оспорената заповед е издадена за извършени нарушения по чл. 89, ал. 2, т. 1, 2, 3 и 5 от ЗДСл с мотиви за действия и бездействия на Митев по повод работата му като директор на Дирекция "ПОК" и председател на Комисията за управление и контрол по изпълнението на договора с Адвокатско дружество "Георгиев, Тодоров и Ко" за изработване на проект на "Кодекс за поземлените отношения" Първоинстанционният съд е приел, че процесната заповед е незаконосъобразна, поради което я е отменил. Правилно съдът приема, че заповед № РД-151072/7.06.2017 г. за налагане на дисциплинарно наказание на С. Митев – директор на Дирекция "Поземлени отношения и комасация" в Министерство на земеделието, храните и горите е постановена от компетентния орган, министъра на земеделието, храните и горите - органът по назначаването на държавните служители в администрацията. Аргументирано е и заключението на съдебния състав, че въпреки това, заповед РД-15-1072/7.06.2017 г. за налагане на дисциплинарно наказание "уволнение" на С. Митев следва да бъде отменена, защото при постановяването й са допуснати нарушения на материалния закон и съществени нарушения на административнопроизводствените правила. С оглед ангажираните доказателства следва да се приеме, че процедурата по чл. 93, ал. 1 от ЗДСл е изпълнена. Съгласно императивното изискване, регламентирано в чл. 93, ал. 1 от ЗДСл дисциплинарно наказващият орган е длъжен преди налагане на дисциплинарното наказание да изслуша държавния служител и да му даде срок за писмени обяснения, да събере и оцени посочените от него доказателства. По делото са депозирани писмени обяснения на Митев от 30.05.2017 г., като същият е изслушан от дисциплинарнонаказващия орган на същата дата, за което е съставен протокол. Представените писмени и устни обяснения на служителя са взети предвид от дисциплинарнонаказващия орган, защото са цитирани в заповедта за налагане на наказание. Поради това настоящата инстанция приема, че от страна на административния орган не е допуснато нарушение на изискванията на чл. 93, ал. 1 от ЗДСл. Съображенията за съществени нарушения, свързани с формиране на състава на дисциплинарния съвет, следва да бъдат споделени. Дисциплинарният съвет е заседавал и е взел своето решение по чл. 96, ал. 3 от ЗДСл за дисциплинарно уволнение на Митев, което е предоставил на дисциплинарнонаказващия орган съгласно чл. 96, ал. 4 от ЗДСл, в незаконен състав. Установено е, че в заседанието на дисциплинарния съвет (ДС), като редовен член е участвал резервен такъв – М. Панайотова (началник на отдел "Нормативни актове", дирекция "Правно обслужване и обществени поръчки"), на мястото на редовния член и председател С. Парапунов, без да е налице заповед от органа по назначаването за това заместване, което е в нарушение на чл. 95, ал. 4, изр. 2 от ЗДСл. Допуснатото нарушение на административнопроизводствените правила е съществено, защото нормата е императивна, поради което рефлектира върху компетентността на дисциплинарния съвет. Неоснователно е възражението, че съдът е нарушил съдопроизводствените правила, като е пропуснал в изпълнение на задължението си по чл. 171, ал. 4 от АПК да укаже на административния орган, да представи заповед за заместване на редовния член от дисциплинарния състав. С определение от 25.07.2017 г., постановено по адм. д. № 8186/2017 г., Върховният административен съд е указал на ответника, че на основание чл. 170, ал. 1 от АПК, носи доказателствената тежест за установяване съществуването на фактическите основания, посочени в обжалвания акт, както и изпълнението на законовите изисквания при издаването му. Със същия съдебен акт ответникът е задължен, в 14-дневен срок от получаване на съобщението и препис от определението, да заяви, че изпратената административна преписка е в цялост и в нея не се съдържат други документи или евентуално да ги изпрати, както и да заяви изрично становище по доказателственото искане за събиране на свидетелски показания чрез разпит на двама конкретно посочени свидетели. С писмо изх. № 11-304/15.08.2017 г. по описа на МЗХГ, А. Стоянова – директор на дирекция "Правна" е заявила, че в изпълнение на указанията на съда, дадени с определение по адм. д. № 8186/2017 г. потвърждава изпращането на цялата административна преписка, в т. ч. и със заверено копие на личното досие на С. Митев, съхранявано в МЗХГ. Предвид горното, не може да се приеме, че непредставянето на заповед за заместване на резервен член от дисциплинарния състав се дължи на пропуск на съда, да укаже липсата й на ответника. За пълнота на изложеното следва да се отбележи, че въпреки направеното възражение, пред настоящата инстанция също не се представя такава заповед за заместване. Систематичното тълкуване на чл. 95, ал. 2 във връзка с ал. 3 и 4 от ЗДСл води до извода, че всяка промяна на състава на ДС следва да бъде извършвана с писмен акт на органа по назначаването, в т. ч. и при заместване на отсъстващ редовен член с конкретен резервен член. В конкретния случай отсъствието на един от редовните членове, при липса на изготвена заповед за заместването му, принципно опорочава заседанието на дисциплинарния съвет по образуваното против Митев дисциплинарно дело в още по-голяма степен, противно на твърдяното в касационната жалба. На следващо място, както правилно е отбелязал и решаващият съд в заповедта лисва конкретизация относно служебните задължения, които са били виновно нарушение от служителя. Бланкетната формулировка за неосъществяван текущ контрол на Комисията, чийто председател е Митев, във всеки момент от изпълнението на договора, сключен между МЗХГ и Адвокатско дружество "Георгиев, Тодоров и Ко", с предмет "Изготвяне на проект на нормативен акт с работно заглавие "Кодекс за поземлените отношения", без позоваване на конкретни правила за поведение, които са обективирани в конкретен документ, лишава от една страна държавния служител да организира адекватно защитата си, а от друга - препятства осъществяването на контрол за законосъобразност на издадената заповед. Първоинстанционният съд правилно е приел, че дисциплинарнонаказващия орган е следвало да посочи конкретни действия или бездействия на Митев, които са в разрез със служебните му задължения, извършени са извън кръга на служебните му правомощия или не отговарят на разписаните в КПСДА етични правила. В доклада на ръководителя на Инспектората на МЗХГ, по чиято инициатива е започнало дисциплинарното производство и в заповедта от 7.06.2017 г. е изложена хронология на събитията по сключване на договор (обществената поръчка) с адвокатското дружество, като изпълнител и министерството, като възложител за извършване на услуга, както и неговото изпълнение. В чл. 8, ал. 1 от този договор е предвидено приемането на документите от изпълнителя (отчета за изпълнение на поръчката, ведно с изготвения проект на нормативен акт и документи съпътстващи хода на изпълнение по договора), да се осъществява от Комисия за управление и контрол, която има задължение да следи за качественото и в срок изпълнение на договора. Министърът на земеделието е назначил комисията със заповед № РД 09-32/16.01.2017 г., като за неин председател е избран жалбоподателят Митев. Административният орган е изложил, че заповед за назначаване на коментираната комисия е издадена едва на 16.01.2017 г., т. е. след изпълнението на договора. Заповедта е следвало да бъде изготвена от Дирекция "Поземлени отношения и комасация", директор на която е жалбоподателят С. Митев. Комисията е имала задача да приеме извършената от изпълнителя дейност – проект на Кодекс за поземлените отношения, като при констатирани пропуски и непълноти е следвало да състави протокол с констатации, който да връчи на изпълнителя за отстраняване. Кодекс за поземлени отношения не е бил приет от Комисията в предвидения в договора срок, което е видно от Протокол от 23.01.2017 г., т. к. в него е имало непълноти, грешки и пропуски. Административният орган е изложил още, че комисията е представила 9 бр. протоколи, но в тях липсва информация как са взети съответните решения и как са гласували членовете на Комисията. Преценено е, че независимо, че в Заповед № РД 09-32/16.01.2017 г. не е било поставено изискване Комисията да приеме Правила за работата си, действията на нейния председател сочат съществени пропуски и непълноти, довели до неизпълнение на вменените й задачи, което от своя страна се явява пряка отговорност на С. Митев. Дисциплинарнонаказващият орган е приел, че вместо Митев да уведоми министъра и да предложи неприемане изпълнението на договора, същият е изготвил доклад рег. № 93-10948/25.01.2017 г. до министър Танева, в който не бил й представил информация относно констатираните от Комисията непълноти и грешки в проекта на изпълнителя, последните – основание за неприемане на работата съгласно клаузите на договора и за прекратяване на същия. При това положение дисциплинарнонаказващият орган е обосновал извод, че С. Митев напълно съзнателно е подвел възложителя по договора – министър Танева, която при вземане на решението за сключване на допълнително споразумение не е била запозната с фактическата обстановка, свързана с изпълнение на договора, и съответно е одобрила представения й доклад за удължаване срока за работата на Комисията на посоченото правно основание от ЗОП, респ. е била подведена да одобри така направеното предложение и подпише един незаконосъобразен документ. Счетено е, че в резултат на извършените от служителя Митев незаконосъобразни действия, за министерството са настъпили редица неблагоприятни последици, изразяващи се в извършване на прокурорска проверка, множество публикации в печатни и електронни медии, поставящи под съмнение и уронващи престижа на МЗХ (понастоящем МЗХГ), както и вероятност за завеждане на исково производство от страна на изпълнителя за изплащане на сумата по договора. Наред с това и извън констатациите в доклада на Инспектората, дисциплинарнонаказващият орган е установил, че виновното поведение на Митев е продължило и след встъпване в длъжност на служебния министър на земеделието и горите - проф. д-р Х. Бозуков. Посочено е също, че в доклада, изготвен от ръководената от Митев дирекция, липсва информация относно неприемането на проекта на нормативен акт от страна на Комисията, освен това е изложено, че разходите за провеждане на информационната кампания по неприетия от страна на възложителя проект на Кодекс за поземлените отношения във всички областни градове за периода 01.03. – 08.05.2017 г. и която е следвало да се осъществи по време на заемането на длъжността министър от д-р Х. Бозуков, няма да надхвърлят 30 000 лева. Преценено е, че доколкото проект на Кодекс за поземлените отношения не е приет, разходването на средства за информационна кампания е нецелесъобразно. Описаните действия и бездействия, представляващи системно поведение на служителя С. Митев в периода 9.11.2016 г. – 30.05.2017 г. са преценени, като съставляващи дисциплинарно нарушение по смисъла на чл. 89, ал. 2, т. 1, 2, 3 и 5 ЗДСл. Дисциплинарнонаказващият орган е счел, че дисциплинарното нарушение е извършено виновно и тежестта му съответства на определеното в чл. 90, ал. 1, т. 5 от ЗДСл дисциплинарно наказание, поради което и на основание чл. 92 и чл. 97 от ЗДСл при спазване на критериите по чл. 91 ЗДСл, на служителя е наложено дисциплинарно наказание по чл. 90, ал. 1, т. 5 ЗДСл - "уволнение" и на основание чл. 107, ал. 1, т. 3 от с. з., е прекратено служебното му правоотношение. По делото пред първоинстанционния съд, в съдебното заседание на 15.05.2018 г., като свидетел по делото е изслушана Д. Танева – министър на земеделието и храните към момента на твърдените от органа по назначението дисциплинарни нарушения. Същата излага сведения за сложността, обема и характера на работата по кодифициране на законодателството във връзка с поземлените отношения в България, изискваща екипност и постоянна комуникация между членовете на работната група. Свидетелката е дала висока оценка на работата и компетенциите на служителя, като изрично е отбелязала, че във връзка с договора с адвокатското дружество е водена непрекъсната комуникация с Митев и зам. министъра, и е била наясно с обстоятелствата, които са наложили удължаване срока на изпълнение на договора, предвид сложността на задачата. От представените пред настоящата инстанция писмени доказателства се установява, че Кодекс за поземлените отношения не е приет и към настоящия момент. Не може да се приеме, че представлява нарушение и неизготвянето на протоколи за вземане на решенията на Комисията, тъй като по делото са налични протоколи от заседанията на този орган от 20.01, 21.01., 25.01, 26.01., 31.01, 16.02., 17.02. и 21.02.2017 г., ведно с подробни обяснителни бележки по представения от изпълнителя проект на "Кодекс за поземлените отношения", съдържащи конкретни насоки, корекции и допълнения. Към протоколите са представени присъствени листи, в които всеки участвал на съответното заседание член от комисията се е подписвал лично. Посочените документи не установяват извършено нарушение на служебните задължения от страна на Митев. Прави впечатление, че всички материали от дисциплинарната преписка са в обемен преразказвателен вид без посочване на конкретен нормативен документ, вътрешни правила или разпоредба от длъжностната характеристика на служителят, от които да произтича конкретно негово задължение, което да се твърди да е нарушено. Липсва задължение и за изготвяне или съществуването на правила за работа на Комисията, които да са нарушени. От самото образуване на дисциплинарното производство до издаването на приключващата го заповед, на служителят е вменено общо неизпълнение на договора между МЗХГ и адвокатското дружество, на ЗДСл, на Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация (КПСДА), в които се посочват твърде общи разпоредби и не могат да обосноват необходимата за едно дисциплинарно производство конкретика на нарушението. Както в докладната на Инспектората към МЗХГ, така и в преписката не се посочва нормативен акт, в който да са отразени задълженията, които са описани в административния акт като нарушения – няма вътрешни правила или други правила, които да са свързани с изпълнението на договора и които са вменени на Митев и не са изпълнени. Източник на сведения по този въпрос, освен длъжностната характеристика на служителя са цитираната по-горе заповед на министъра за определяне състава на Комисията, договорът между МЗХ и Адвокатско дружество "Георгиев, Тодоров и Ко", уреждащ начина на приемане на услугата и евентуалните действия на възложителя при рекламация, както и утвърдените от министъра вътрешни правила за обществените поръчки в МЗХ. Доколкото в оспорената заповед се твърди наличие на пропуски в работата на комисията, не става ясно на базата на какви норми органът гради тази преценка при положение, че не са изготвени правила за работата на тази комисия, а същевременно органът не твърди нарушение на правило или отговорности от длъжностната характеристика, договорът или вътрешните правила на министерството за провеждане на обществените поръчки в министерството. Както бе посочено по-горе, тази празнота на акта, обосновава невъзможност на служителя да защити правата си. В случая, не са били изготвени правила за работа на комисията, осъществяващ проверка на договора за услуга, като дори в доклада на Инспектората при МЗХГ е препоръчано изготвянето на такива правила, което видно от административната преписка, не се е случило и в последващ момент. Поради това правилен е изводът на първоинстанционния съд, че при липсата на конкретни препоръки и указания при възлагане на служебната задача по повод изпълнението на обществената поръчка, осъщественото изпълнение не би могло да се третира като укоримо поведение по смисъла на чл. 89, ал. 2, т. 1, 2, 3 и 5 от ЗДСл. В допълнение към изложеното, по делото от събраните гласни доказателства се установи, че Митев при осъществяване на задълженията си по контрол върху изпълнението на договора, е докладвал всеки етап от процедурата на министър Танева, като я е запознал, както с доклада, така и с причините, които налагат удължаването на договора с адвокатското дружество. Както правилно е посочил тричленният състав на Върховния административен съд, в случая липсва субективният елемент от нарушението, тъй като не се установи Митев да е въвел в заблуждение министър Танева. Заблуждението е субективно отношение на заблуденото лице, изразяващо се в неправилно възприятие и/или интерпретиране на обективно съществуващи факти и обстоятелства или в погрешно субективно възприятие на заблуденото лице, че дадени факти и обстоятелства от обективната действителност съществуват или не съществуват. По идентичен начин за нарушения са посочени твърде общи норми от КПСДА – чл. 5, ал. 1, 2 и 4 от КПСДА (служителят подпомага органа на държавна власт с висок професионализъм, безпристрастност и активност при разработването и провеждането на държавната политика, както и при изпълнението на взетите решения и осъществяването на неговите правомощия; при изпълнение на служебните си задължения служителят следва поведение, което създава увереност у органите, чиято дейност подпомага, че могат да му се доверяват и да разчитат на него; когато прави предложения пред органите на държавна власт, служителят предоставя цялата информация, отнасяща се до вземането на конкретно решение), по чл. 7 от КПСДА (служителят поставя пред своя ръководител открито и честно проблемите, с които се сблъсква в процеса на работата) и чл. 17, ал. 1 от КПСДА (при изпълнение на служебните си задължения и в обществения си живот, служителят следва поведение, което не уронва престижа на държавната служба). Твърденията за уронване престижа на службата са изцяло декларативни и неподкрепени от доказателства. Лаконичното позоваване на посочените норми от КПСДА освен, че не отговарят на събраните по делото доказателства, които до обосноват нарушаването им, имат и морално-оценъчен характер, което включва наличието и на субективен елемент и възпрепятстват преценката за дейността на дисциплинарнонаказания и неговото изпълнение на възложените задачи и отговорности. В административната преписка по издаване на обжалвания акт, както и в него, са описани действия/бездействия на Митев във връзка с контрола му върху изготвянето на Кодекс за поземлените отношение, но никъде не се споменава нарушаване на общоприетите правила за поведение и накърняване престижа на службата и институцията. Вероятността от образуване на съдебно исково производство от страна на изпълнителя по договора, не може да се квалифицира като уронване престижа на службата. Липсват преки или косвени доказателства в административната преписка, както и такива в настоящето производство, за виновно извършени от служителя конкретни действия и бездействия, нарушаващи изброените етични правила, поради което не може да се приеме за доказано от дисциплинарнонаказващия орган, че служителят не е спазил изискванията на чл. 5, ал. 1, 2 и 4, чл. 7 и чл. 17, ал. 1 КПСДА. Предвид изложеното, обжалваното решение, с което е отменена заповедта, поради нарушение на административнопроизводствените правила, материалния закон и целта на закона, се явява обосновано и правилно и следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд,