Решение № 9040 от 4.08.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3166/2021 г.

Решение № 9040 от 4.08.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3166/2021 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Шуменски университет "Епископ Константин Преславски" срещу решение № 2 от 8.01.2021 г. по адм. д. № 326/2020 г. на Административен съд - Шумен, с което е отхвърлена подадената от университета жалба срещу решение № 0401-10/15.06.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", с което му е определена финансова корекция в размер на 25 на сто върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор № ШУ-Ш-2019-72 от 3.12.2019 г., сключен с "ЖСП Стил" ООД, на стойност 719 814, 92 лв. с ДДС.

Излагат се касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Участникът "ЖСП-СТИЛ" ООД, в допълнително подаденият по реда на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, ЕЕДОП декларирал изпълнението на две сгради които в пълна степен съответстват на изискването за сходство, а в последствие е представил доказателства от визираните в чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП и са неоснователни аргументи които извеждат извод че сградите които следва да са проектирани следва неминуемо да притежават и фотоволтаична централа, респективно изводът за допуснато нарушение е необоснован, а от там и неправилен. Неправилно счита становището, че по отношение на изискването за сходен опит за проектантите задължително се изисква проектиране на ФтЕЦ.

Дейностите следва да се отнасят за проектиране във фаза технически или работен за извършване на ново строителство и/или преустройство и/или реконструкция и/или основен ремонт на съществуваща сграда в т. ч. за внедряване на мерки за енергийна ефективност (смесена сграда и/или сграда за обществено обслужване с ФтЕЦ) и/или части от нея с РЗП поне 300 кв. м. или с капацитет до 100 посетители, поне V категория, или по-висока. От така заложеното изискване не извежда извод, че при изпълнението на всеки един проект следва да е налице проектиран ФтЕЦ и/или части от нея. Такова изискване е предвидено единствено за проекти за сграда за обществено обслужване, като изрично е посочено, че същата следва да е с ФтЕЦ, но това не може да се изведе за допуснато нарушение именно предвид разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП според която критериите за подбор следва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В случаят предмет на поръчката е проектиране и изграждане на сграда за обществено обслужващи дейности V категория с предвидено проектиране на ФтЕЦ. Независимо от това и с цел привличане на по голям кръг от специалисти които може да изпълнят предмета на поръчката, алтернативно чрез използване на съюза или е допуснато да се докаже съответствието на критерият с изпълнение на проекти на сгради или части от същите или на ремонти или преустройства без да притежават ФтЕЦ, но с категория или РЗП не по-ниска от тази, която е предвидено да се изпълнява.

До тази ситуация се е стигнало предвид даването на дефиниция за сходност по отношение на целият проектантски екип, която не е прецизна, но не може да се изведе извод, че всеки един отделен експерт следва неминуемо и да е проектирал фотоволтаична централа, респективно да се обосновава застъпеното становище, че критерият необосновано ограничава участниците в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Сочи, че обстоятелствата за налагане на финансова корекция за третата нередност се препокриват с тези за първото нарушение.

Ответната страна е представила писмен отговор.

Прокурорът дава заключение за основателност на касационната жалба. Счита, че е необоснован и несъответен на материалния закон е изводът на съда за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП – наличие на критерий за подбор който не е дискриминационен но ограничава достъпа на участниците. Видно от доказателствата по делото е, че в документацията за участие е поставено следното условие: участникът да разполага с технически лица за изпълнение на проектирането и авторския надзор, като всеки един от тях трябва да е участвал в разработването на поне един проект с предмет и обем идентичен или сходен с този на обществената поръчка. Така заложеното изискване неправилно се възприема от УО и от съда като изискване да е проектиран ФтЕЦ, тъй като точното и буквално тълкуване на изискванията не води до този извод. Съдът неправилно обосновал извод за допуснато нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП и чл. 61, т. 7 от ЗОП – променени критериите за подбор или техническите спецификации след отваряне на офертите. Налице е съответствие на офертата на класирания участник с предварително обявените от страна на възложителя изисквания. Възложителят е поставил изискване участниците да докажат и наличието на специфичен опит при изпълнение на дейностите – предмет на поръчката като посочат изпълнено поне едно проектиране което е сходно с предмета на поръчката. Това изискване не следва да се разбира като изискване за проектиране на фотоелектрическа централа, каквото становище е възприел УО и съдът. Следователно не се изисква от страна на възложителя така както са формулирани критериите за участие, всеки проектант да е проектирал сграда с ФтЕЦ. В настоящия случай участникът "ЖСП – Стил" ООД е декларирал изпълнението на две сгради които в пълна степен съответстват на изискването за сходство, с оглед на което извода на съда за допуснато нарушение по цитираната норма от ЗОП е необоснован.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК.

Разгледана по същество е основателна.

С решение № 0401-10/15.06.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" е определена финансова корекция в размер на 25 на сто върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване) по Договор № ШУ-Ш-2019-72 от 3.12.2019 г., сключен с "ЖСП СТИЛ" ООД, на стойност 599 845, 77 лв. без ДДС, съответно 719 814, 92 лв. с ДДС в резултат на проведена обществена поръчка с предмет "Инженеринг (проектиране, извършване на строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор) за създаване на специализирана научно - изследователска инфраструктура, чрез преустройство, модернизация, разширение и внедряване на енергоспестяващи мерки в сграда "Вивариум" с идентификатор 83510.664.514. 13 и сграда " Оранжерия " с идентификатор 83510.664.514. 14, за целите на Център за Върхови Постижения - УНИТе по Проект BG05 M20 P001 -1. 001-0004" финансиран от Оперативна програма " Наука и образование за интелигентен растеж ", съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейските структурни и инвестиционни фондове.

1. УО е приел, че в нарушение на чл. 61, т. 7 от ППЗОП и чл. 107, т. 1 от ЗОП, възложителят е допуснал до класиране офертата на участник "ЖСП - СТИЛ" ООД, която не отговаря на изискванията към критериите за подбор. В представените ЕЕДОП-и, за всички експерти, отговорни за изпълнението на проектирането, участникът "ЖСП - стил" ООД е декларирал, че са участвали в разработването на два проекта с предмет и обем, идентичен или сходен с този на настоящата обществена поръчка. Видно от посочените два обекта участникът не съответства на посочените изисквания за "проект с предмет и обем, идентичен или сходен, с тези на поръчката", а именно в частта да е проектирано "ФтЕЦ и/ши части от нея". Никъде от така декларираните обстоятелства не е посочено дали е изпълняван отделен проект за фотоелектрическа централа или части от нея, или е разработвана такава по проектна част "Електро" по нито един от посочените обекти.

От представените доказателства преди сключването на договора за изпълнение не става ясно и съответно не може да се докаже, че техническите лица, отговорни за изпълнението на проектирането, са разработвали описаните проекти, както и в тях да е разработвана ФтЕЦ (фотоелектрическа централа/система), като по този начин не може да се докаже, че отговарят на изискването, декларирано в ЕЕДОП, а именно да са участвали в "разработването на поне един проект с предмет и обем, идентичен или сходен с тези на настоящата обществена поръчка", а именно " смесена сграда и/или сграда с обществено обслужване с ФтЕЦ и/или части от нея.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 "Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отваряне на офертите или са приложени неправилно", от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Избраният изпълнител не отговаря на критериите за подбор на обществената поръчка за която Управляващият орган е определил финансова корекция в размер на 25 на сто върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове

1. УО е приел, че в нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, в документацията за участие са формулирани неправомерни критерии за подбор, чрез които потенциалните участници са възпрепятствани от участие в процедурата, с което е нарушен принципът на свободна конкуренция, прокламиран в чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Съгласно критериите за подбор, участникът трябва да разполага с технически лица за изпълнение на проектирането и авторския надзор, като всеки от тях трябва да е участвал в разработването "на поне един проект с предмет и обем, идентичен или сходен с тези на настоящата обществена поръчка", като под сходен обект се има предвид "смесена сграда и/или сграда с обществено обслужване с ФтЕЦи/или части от нея".

Прието е, че поставянето на изискването всеки експерт да е участвал в разработването на поне един проект с ФтЕЦ и/или части от нея е неотносимо, поради това, че конструкторът по част "Конструкции", строителният инженер по част "ВиК", експертът по част "ЕЕ", експертът по част "ОВК", експертът по част "ПБ" експертът по част "ПБЗ" и експертът по част "ПУСО" не участват пряко в процеса на разработване на фотоволтаичната централа/система. В настоящия случай изискването към проектанта по част "Архитектура" (Ръководител на проектантския екип) е относимо, поради това че той е ръководител на проектантския екип и отговаря пряко и изцяло за разработката на цялостната проектна документация. С поставянето на такова изискване Възложителят е ограничил възможността в процедурата да участват лица, които разполагат с необходимия технически персонал: Проектант по част: "Конструкции"; Проектант по част "ВиК"; Проектант по част "ЕЕ"; Проектант по част "ОВК"; Проектант по част "ПБ"; Проектант по част "ПБЗ"; Проектант по част "ПУСО"които са участвали в разработването на смесена сграда и/или сграда с обществено обслужване без разработване на фотоелектрически централи/системи, за сметка на участници, които са участвали в цялостната проектна разработка, съдържаща разработването на такава фотоелектрическа централа/система, като по този начин е нарушил чл. 59, ал. 2 от ЗОП.

В нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, възложителят утвърдил незаконосъобразни критерии за подбор, с които необосновано е ограничил свободния достъп на икономическите оператори до участие в процедурата по ЗОП, в която е можело да участват други икономически оператори, които да представят по-добри оферти.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11 "Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците", от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, за която нередност Управляващият орган определил финансова корекция в размер на 10 на сто върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

1. УО е приел, че в нарушение на чл. 64, ал. 1, т. 6 и чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, възложителят подписал договор с участника "ЖСП - СТИЛ" ООД, чиито документи, удостоверяващи съответствието с поставените критерии за подбор, не доказват декларираното от участника. От представените доказателства, не става ясно, и съответно не може да се докаже, че техническите лица отговорни за изпълнението на разработвали гореописаните проекти, както и в тях да е разработвана ФтЕЦ. фотоелектрическа централа/система), като по този начин, не може да се докаже, че отговарят на изискването, декларирано в ЕЕДОП, а именно да са участвали в "разработването на поне един проект с предмет и обем, идентичен или сходен с тези на настоящата обществена поръчка", а именно "смесена сграда и/или сграда с обществено обслужване с ФтЕЦи/или части от нея". Относно техническите лица, отговорни за изпълнение на строителството, участникът е декларирал че са участвали в строителството на два обекта за които не са представени документи, които да доказват съответствието с критериите за подбор на участника. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 16 "Недостатъчна документална проследимост (одитна следа) за възлагането на обществената поръчка" от Приложение. № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, като представените при сключване на договор документи са недостатъчни да се обоснове, че избраният изпълнител е доказал декларираните от него обстоятелства за която Управляващият орган е определил финансова корекция в размер на 25 на сто върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

УО не приел възраженията на бенефициера относно неправилност на извода, че всеки един проект следва да включва проектиране на фотоволтаична централа или части от нея. Съгласно обявлението и документацията за обществената поръчка, възложителят е описал, че под проект с предмет и обем, идентичен или сходен, с тези на поръчката, се разбира изготвяне на поне един инвестиционен проект във Фаза технически или работен за извършване на ново строителство и/или преустройство и/или реконструкция и/или основен ремонт на съществуваща сграда т. ч. за внедряване на мерки за енергийна ефективност, на смесена сграда и/или сграда за обществено обслужване, които да имат изпълнени ФтЕЦ или части от нея.

Прието е, че така заложеният критерий за подбор относно необходимите специалисти навежда на извода, че при изпълнението на всеки проект при смесени сгради и при сгради за обществено обслужване следва да е налице проектиран ФтЕЦ или части от нея. Поставеният критерий допуска хипотези за видовете сгради, които са проектирани с ФтЕЦ, а именно смесени или сгради с обществено обслужване. Поставеният критерий не изключва смесените сгради от задължителното изискване за проектиран ФтЕЦ или части от нея, а дава възможност на участниците са представят информация за проектиране на такива смесени сгради с ФтЕЦ или части от нея, с цел да отговорят на изискванията на критериите за подбор, но не и на жилищни. Това обстоятелство се установява и от приложимостта на сградата, обект на обществената поръчка, а именно -изграждане на технологичен лабораторен комплекс, в който ще се провеждат научни и приложни изследвания с високо качество по научно-изследователските дейности, в пет лаборатории, обособяване на сървърно помещение, помещение с терминали за работа със сървърите и конферентна зала. Сградите ще се реконструират, разширят и модернизират, като се проектира и изгради една обща едноетажна сграда. Сградите "Вивариум" и "Оранжерия" са част от цялостното застрояване в парцела, обслужващи спомагателен образователен процес.

Комисията, помощен орган на възложителя, който е запознат с изискванията на критериите за подбор и обществената поръчка като цяло, е установил, че участникът, избран впоследствие за изпълнител не отговаря на изискванията за подбор и е изискал посочване на проектирането на ФтЕЦ и/или части от нея за всеки от посочените обекти. Тези обстоятелства са видни от съставения протокол за работата на комисията. В същия протокол обаче се посочва, че в дадения срок от комисията участникът е представил нов ЕЕДОП, като след преглед на същия комисията е счела, че офертата отговаря на изискванията. В новопредставения ЕЕДОП констатираните от комисията нередовности и липса на информация не са отстранени по отношение на изпълнените от участника СМР и по отношение на предложените експерти.

Относно изложеното във възраженията на бенефициера, че сходният предмет се определя не само от сгради, включващи ФтЕЦ и/или части от нея, УО приел, че определението за сходен предмет "Под " проект с предмет и обем, идентичен или сходен, с тези на поръчката" се разбира изготвяне на поне един инвестиционен проект във фаза технически или работен за извършване на ново строителство и/или преустройство и/или реконструкция и/или основен ремонт на съществуваща сграда т. ч. за внедряване на мерки за енергийна ефективност (смесена сграда и/или сграда с обществено обслужване с ФтЕЦ и/или части от нея с РЗП поне 300 кв. м. или с капацитет до 100 посетители, поне V категория, или по-висока" изключва тази възможност. УО не приел възражението на бенефициера, че е дадена алтернативна възможност на участниците да докажат на съответствието си с критерия за подбор за сграда без ФтЕЦ. Използването на съюза "и/или" е относимо само и единствено за вида на обекта - смесена сграда/сграда с административно обслужване". Възложителят не конкретизирал изискването за проектиране на ФтЕЦ да е относимо само към сгради с обществено обслужване.

Декларираната сграда със смесено предназначение е с РЗП надхвърлящо многократно минималното изискване, но не е видно проектирането на ФтЕЦ и/или части от нея, с което не отговаря на минимално заложените изисквания на критериите за подбор в процедурата. От представените доказателства за съответствие с критериите за подбор, за посочената сграда със смесено предназначение, преди сключване на договора за изпълнение, е видно, че тя е "жилищна сграда", а не сграда със смесено предназначение.

УО не приел възраженията на бенефициера, че на база алтернативно предвиденият критерий за подбор участникът е доказал съответствието на офертата си с предварително обявеното от възложителят изискване. УО не приел възраженията на бенефициера, че проектиране на ФтЕЦ е насочено само и единствено към сгради с обществено обслужване. Приел, че е налице неправилно прилагане на критериите за подбор, поради което за изпълнител е определен участник, който не отговаря на критериите.

За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че съгласно обявлението и документацията за обществената поръчка, възложителят ясно и точно е описал, че под проект с предмет и обем, идентичен или сходен с тези на поръчката, се разбира изготвяне на поне един инвестиционен проект във Фаза технически или работен за извършване на ново строителство и/или преустройство и/или реконструкция и/или основен ремонт на съществуваща сграда т. ч. за внедряване на мерки за енергийна ефективност, на смесена сграда и/или сграда за обществено обслужване, които да имат изпълнени ФтЕЦ или части от нея. Съгласно така заложения критерий за подбор относно необходимите специалисти, при изпълнението на всеки проект при смесени сгради и при сгради за обществено обслужване следва да е налице проектирана ФтЕЦ или части от нея. Поставеният критерий допуска хипотези за видовете сгради, които са проектирани е ФтЕЦ, а именно смесени или сгради с обществено обслужване. Поставеният критерий не изключва смесените сгради от задължителното изискване за проектиран ФтЕЦ или части от нея, а дава възможност на участниците да представят информация за проектиране на такива смесени сгради с ФтЕЦ или части от нея, с цел да отговорят на изискванията на критериите за подбор. Това обстоятелство се установява и от приложимостта на сградата, обект на обществената поръчка, а именно - изграждане на технологичен лабораторен комплекс, в който ще се провеждат научни и приложни изследвания с високо качество по научно-изследователските дейности, в пет лаборатории, обособяване на сървърно помещение, помещение с терминали за работа със сървърите и конферентна зала. Сградите ще се реконструират, разширят и модернизират, като се проектира и изгради една обща едноетажна сграда. Сградите "Вивариум" и "Оранжерия" са част от цялостното застрояване в парцела, обслужващи спомагателен образователен процес.

С оглед на това, за обоснован е приет изводът на УО, че декларираните в ЕЕДОП обстоятелства не отговарят на изискванията на възложителя, което се потвърждава и от констатациите на комисията в процеса на разглеждане на оферти. В протокол № 1 от работата й е описано, че за посочените от участника обекти не е видно да е извършено проектиране на ФтЕЦ и/или части от нея досежно трите описани в ЕЕДОП обекти, респективно по отношение на строителството също не е видно да е извършвано такова на ФтЕЦ или части от нея.

За обосновани са приети изводите на административния орган, че по отношение на предвидения проектантски екип, относно предложените експерти на позиция "Конструктор" по част конструкции, Строителен инженер "ВиК", Проектант по "ЕЕ"; Експерт "ОВК", Експерт "Електро-инженер", Експерт "ПБ", Експерт "ПБЗ" и Експерт "ПУСО" не е видно, същите да са участвали в разработването на поне един проект с предмет и обем, идентичен или сходен с този на настоящата обществена поръчка, каква е била фазата на извършеното проектиране, а въпреки посочването на конкретни обекти, изградени от възложителя, не става ясно каква е била категорията на обекта, РЗП, както и дали е била проектирана ФвЕЦ и/или части от нея. Налице са посочени обекти, но от същите не е видна категорията на обекта съгласно ЗУТ, както и РЗП, така и проектирането на ФтЕЦ и/или части от нея. Този извод е направен и от комисията, помощен орган на възложителя, която е установила, че участникът не отговаря на изискванията за подбор и е изискала посочване на проектирането на ФтЕЦ и/или части от нея за всеки от посочените обекти, видно от съставения протокол за работата на комисията. В същия протокол обаче се посочва, че в дадения срок от комисията участникът е представил нов ЕЕДОП, като след преглед на същия комисията е счела, че офертата отговаря на изискванията. Правилно УО е установил, че в новопредставения ЕЕДОП констатираните от комисията нередовности и липса на информация не са отстранени нито по отношение на изпълнените от участника СМР, нито по отношение на предложените експерти.

Прието е, че обосновано УО е отхвърлил възраженията на ШУ"Еп. К. Преславски", че сходният предмет се определя не само от сгради, включващи ФтЕЦ и/или части от нея. Според документацията за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка, под "проект с предмет и обем, идентичен или сходен, с тези на поръчката", се разбира изготвяне на поне един инвестиционен проект във фаза технически или работен за извършване на ново строителство и/или преустройство и/или реконструкция и/или основен ремонт на съществуваща сграда т. ч. за внедряване на мерки за енергийна ефективност (смесена сграда и/или сграда с обществено обслужване с ФтЕЦ и/или части от нея с РЗП поне 300 кв. м. или с капацитет до 100 посетители, поне V категория, или по-висока". Формулирана по описания начин, дадената дефиниция не предоставя алтернативна възможност на участниците да докажат съответствието си с критерия за подбор за сграда без ФтЕЦ. Използването на съюза "и/или" е относимо само и единствено за вида на обекта – "смесена сграда/сграда с административно обслужване", доколкото възложителят не е конкретизирал изискването за проектиране на ФтЕЦ да е относимо само към сгради с обществено обслужване.

От това следва, че изискването за проектиране на ФтЕЦ не е насочено само и единствено към сгради с обществено обслужване, респективно "ЖСП С"ООД не е отговаряло на критериите за подбор, предвидени в документацията за провеждане на обществена поръчка.

Относно декларираните от "ЖСП С"ООД изпълнени от техническите лица сходни проекти, а именно жилищна сграда с офиси, магазини, гаражи и подземни гаражи, външно ел. захранване и топлозахранване на жилищна сграда в УПИ IX - 653, 654, кв. 9 а, м. Сухата река-Ботевградско шосе, СО, р- н Подуяне по плана на гр. София" (смесена сграда) и "Сграда за комплексно обществено обслужване — магазини, офиси" (сграда за обществено обслужване), от събраните доказателства се установява, че не е описано дали е разработвана ФтЕЦ или части от нея, като по този начин не става ясно дали е налице съответствие с посочените изисквания за "проект с предмет и обем, идентичен или сходен, с тези на поръчката", а именно в частта да е проектирано "ФтЕЦ и/или части от нея". Действително, декларираната сграда със смесено предназначение е с РЗП, надхвърлящо минималното изискване, но не е видно проектирането на ФтЕЦ и/или части от нея, с което не отговаря на минимално заложените изисквания на критериите за подбор в процедурата. Още повече, според представените доказателства за съответствие с критериите за подбор, въпросната сграда, посочена като такава със смесено предназначение, преди сключване на договора за изпълнение, е видно, че е "жилищна сграда". Този извод следва от представеното Удостоверение за добро изпълнение изх. № 040 от 8.04.2019 г., в което е описано, че "Проектирана е жилищна сграда с 26 броя апартаменти, 3 броя търговски обекти, 24 броя гаражни клетки, 5 паркоместа. Въз основа на одобрените проекти е изпълнена жилищна сграда, находяща се в гр. София, район Подуяне, ул. "Михаил Сарафов" № 6-8". Т. е. посоченият обект е "жилищна сграда", а не "сграда със смесено предназначение". Това е така и доколкото съгласно § 5, т. 29 и 29а от ДР на ЗУТ, "Жилищна сграда" е сграда, предназначена за постоянно обитаване, и се състои от едно или повече жилища, които заемат най-малко 60 на сто от нейната разгъната застроена площ (т. 29), а "Сграда със смесено предназначение" е нежилищна сграда, която се състои от самостоятелни обекти с различно предназначение, като при наличие на жилища, те заемат по-малко от 60 на сто от разгънатата и застроена площ. " (т. 29а). От даденото описание на въпросния обект става ясно, че същият отговаря на дефиницията, визирана в § 5, т. 29 от ДР на ЗУТ, респективно представлява жилищна сграда. Следователно посоченият обект "Жилищна сграда с офиси, магазини, гаражи и подземни гаражи, външно ел. захранване и топлозахранване на жилищна сграда в УПИ IX - 653, 654, кв. 9 а, м. Сухата река-Ботевградско шосе, СО, р- н Подуяне по плана на гр. София " не е сграда със смесено предназначение по смисъла на ЗУТ, и не отговаря на изискването за смесена сграда, посочено от възложителя.

Съдът възприел изводите на управляващия орган и за второто и третото констатирано нарушение.

Решението е неправилно.

Спорно е по делото е определението което възложителят е формулирал за сходен предмет "Под" проект с предмет и обем, идентичен или сходен, с тези на поръчката" се разбира изготвяне на поне един инвестиционен проект във фаза технически или работен за извършване на ново строителство и/или преустройство и/или реконструкция и/или основен ремонт на съществуваща сграда т. ч. за внедряване на мерки за енергийна ефективност (смесена сграда и/или сграда с обществено обслужване с ФтЕЦ и/или части от нея с РЗП поне 300 кв. м. или с капацитет до 100 посетители, поне V категория, или по-висока". Изисква се проект за сграда, в т. ч. за внедряване на мерки за енергийна ефективност на

• смесена сграда и/или

• сграда с обществено обслужване с ФтЕЦ и/или

• части от нея с РЗП поне 300 кв. м. или с капацитет до 100 посетители, поне V категория, или по-висока.

От алтернативно изброените варианти е видно, че изискването за проект на сграда с с ФтЕЦ касае сграда с обществено обслужване, а не смесена сграда, за която също се изисква проектът да е за внедряване на мерки за енергийна ефективност. Освен това третата алтернатива касаеща разгърната площ или капацитет също се отнася за сграда с внедряване на мерки за енергийна ефективност.

Както сочи прокурорът по делото така заложеното изискване неправилно се възприема от УО и от съда като изискване да е проектиран ФтЕЦ, тъй като точното и буквално тълкуване на изискванията не води до този извод и това изискване не следва да се разбира като изискване за проектиране на фотоелектрическа централа. Не се изисква от страна на възложителя така както са формулирани критериите за участие, всеки проектант да е проектирал сграда с ФтЕЦ.

В този смисъл настоящата инстанция възприема доводите на жалбоподателя, че е виден стремежът на възложителят максимално да разшири обхвата на проектирането което ще се приеме за сходно с предмета на поръчката. Това е постигнато, чрез използването на съюзите и/или даващ възможност за алтернативно доказване на извършеното проектиране включващо проектиране на ново строителство или преустройство или реконструкция или основен ремонт на съществуваща сграда в т. ч. за внедряване на мерки за енергийна ефективност. Указателно е посочено, че мерките за внедряване на енергийна ефективност могат да се отнасят до смесена сграда или сграда за обществено обслужване с ФтЕЦ, като е уточнено че мерките за внедряване на енергийна ефективност могат да се отнасят и за част от сградата. Посочено е че общата разгъната застроена площ на проектираната сграда или реконструкция или преустройства или ремонт на сградата следва да е поне 300 кв. м. или с капацитет до 100 посетители, поне V категория, или по-висока.

Правилният прочит на критерия за подбор не може да изведе извод, че изискването за всяка част на проектиране следва да се отнася за сграда в която е предвидено изграждането на фотоелектрическа централа. Както сочи жалбоподателят при определяне на изискването за сходство са налице допуснати две граматични грешки, първата при липсата на съюза "в" преди посочването на "т. ч"., както и не затваряне на скобата след посочване на сграда за обществено обслужване с ФтЕЦ, но тези граматични грешки не могат да променят смисъла понятието дадено от възложителят за сходство, който противоречи на изложеното от УО на ОП "НОИР". Видно е, че жалбоподателят слага пропуснатото затваряне на скобата след сграда с обществено обслужване с ФтЕЦ, т. е. в скобите попадат смесена сграда и/или сграда с обществено обслужване с ФтЕЦ, при което третата алтернатива: части от нея с РЗП поне 300 кв. м. или с капацитет до 100 посетители, поне V категория, или по-висока се отнася към сграда, в т. ч. за внедряване на мерки за енергийна ефективност.

В този смисъл като не е поставено затварянето на скобата в текста, изискването е неясно, което не е възприето като нарушение от управляващия орган.

За да приеме, че е налице нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП, УО е приел, че техническите лица, отговорни за изпълнението на проектирането, не са разработвали в описаните проекти, ФтЕЦ, който извод е неотносим, тъй като не е налице единствено изискване техническите лица, отговорни за изпълнението на проектирането, да са разработвали ФтЕЦ (фотоелектрическа централа/система), а това е една от предвидените алтернативи.

Обстоятелството, че помощната комисия първоначално е счела, че е трябвало да е разработван проект с ФтЕЦ, не означава, че това е автентичното тълкуване на възложителя, след като последствие комисията е приела, че участникът отговаря на изискванията.

В отговор на възраженията на бенефициера УО е посочил, че от представените доказателства за съответствие с критериите за подбор, за посочената сграда със смесено предназначение, преди сключване на договора за изпълнение, е видно, че тя е "жилищна сграда", а не сграда със смесено предназначение. Съдът е демотивирал този извод, като посочил, че от даденото описание на въпросния обект става ясно, че същият отговаря на дефиницията, визирана в § 5, т. 29 от ДР на ЗУТ /се състои от едно или повече жилища, които заемат най-малко 60 на сто от нейната разгъната застроена площ/, респективно представлява жилищна сграда. Това не е посочено от управляващия орган като самостоятелно основание за нарушение и при положение, че затварящата скоба е на мястото, където твърди жалбоподателя, следва да се приеме, че третата алтернатива на изискванията, на която не е спорно, че участникът е отговарял, се отнася за всички сгради с внедрени мерки за енергийна ефективност.

С оглед неправилното тълкуване на критериите за подбор, неправилно е прието, че е налице второто нарушение, че е поставено изискването всеки експерт да е участвал в разработването на поне един проект с ФтЕЦ и/или части от нея, като сходен предмет на обществената поръчка.

Третото нарушение също не е налице, тъй като обстоятелствата с които е мотивирано са същите като обстоятелствата, с които УО е мотивирал първото нарушение - не става ясно и съответно не може да се докаже, че техническите лица, отговорни за изпълнението на проектирането да отговарят на изискванията, да са разработвали описаните проекти, както и в тях да е разработвана ФтЕЦ (фотоелектрическа централа/система). След като е прието въз основа на тези обстоятелства, че неправилно са приложени критериите за подбор, като е избран изпълнител на обществената поръчка, който не отговаря на изискванията, същите тези обстоятелства не могат да основание за обосноваване и на друга нередност - "Недостатъчна документална проследимост (одитна следа) за възлагането на обществената поръчка, затова, че в нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП не е отстранил участника, който не отговоря на критериите за подбор. Не може едно и също нарушение да представлява едновременно две различни нередности.

Неоснователно се твърди от жалбоподателя, че УО неправилно е приложил Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Приложение 1а се прилага за обществени поръчки преди влизане в сила на действащия Закон за обществени поръчки -15.04.2016 г., какъвто не е настоящия случай.

С оглед изложените мотиви, са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като неправилно следва да се отмени и вместо него да се постанови решение с което се отменя оспорения административен акт. На касационния жалбоподател следва да се присъдят претендираните разноски за двете инстанции по представен списък, държавна такса за двете инстанции 3139, 63 лв., изплатено адвокатско възнаграждение в касационното производство 600 лв. и държавна такса за първата инстанция 1700 лв. или общо 5493, 63 лв.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение