Решение № 8350 от 8.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1390/2021 г.

Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на ЕМ ЕМ СИ ГРУП ЕООД- гр. Русе чрез процесуалния си представител адв. Ю. Данева срещу решение 49/ 23.11.2020 г., постановено по адм. дело 457/2020 г. по описа на Административен съд Русе, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против заповед 108-ФК/10.03.2020г., издадена от началник отдел Оперативни дейности" - гр. Варна в ГД "Фискален контрол" при ЦУ на НАП, с която на основание чл. 186, ал. 1, т. 1, б а и чл. 187, ал. 1 от ЗДДС е наложена принудителна административна мярка (ПАМ) запечатване на търговски обект павилион за цветя, находящ се в гр. Русе, пл. Хан Крум, 2, стопанисван от ЕМ ЕМ СИ ГРУП ЕООД и е забранен достъпа до обекта за срока 14 - дни. Релевират се оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон, допуснати съществени процесуални нарушения и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Според жалбоподателя по делото са събрани достатъчно доказателства, от които се установява, че описаната в протокола от извършената проверка продажба не е осъществена от наказаното лице. В подкрепа на този довод са изложени подробни съображения свързани с твърдението, че процесната продажба е извършена от В. Ганчева съпруга на управителя на ЕМ ЕМ СИ ГРУП ЕООД, която стопанисва съседния павилион и касае административнонаказателната отговорност на дружеството Ронис03 ООД. Изразява недоволството си срещу извода на съда, че оспорената заповед е достатъчно мотивирана. В тази връзка счита, че изложените мотиви в заповедта относно продължителността на мярката са бланкетни, общи и неясно формулирани, като същите не кореспондират на установените факти и не могат да бъдат обвързани с извършеното нарушение. Намира, че издаването на ПАМ преди издаването на наказателно постановление за цели различни от предвидените в чл. 187, ал. 4 от ЗДДС е в противоречие с целта на закона. Иска се отмяна на обжалваното съдебно решение и отмяна на заповедта за ПАМ. Претендира разноски двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба началникът на отдел "Оперативни дейности" - гр. Варна в ГД "Фискален контрол" при ЦУ на НАП, редовно призован не е изпратил свой представител и не е взел становище по основателността на жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба, но по различни от изложените в нея доводи. Върховният административен съд, Първо отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежно легитимирана страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима и разгледана по същество е основателна поради следните съображения: За да отхвърли жалбата на ЕМ ЕМ СИ ГРУП ЕООД срещу цитираната по горе заповед за налагане на ПАМ - запечатване на търговски обект павилион за цветя, находящ се в гр. Русе, пл. Хан Крум, 2, стопанисван от ЕМ ЕМ СИ ГРУП ЕООД и забрана за достъпа до него за срок от 14 дни, първоинстанционният съд е приел на първо място, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган съгласно заповед ЗЦУ-ОПР-16/17.05.2018г., в предвидената от закона писмена форма, като при издаването й не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. Административният съд е тълкувал приложимата разпоредба на чл. 186, ал. 1, т. 1, б а от ЗДДС и е приел, че при констатирано от органите по приходите нарушение на реда за отчитане на продажбите в търговски обект, административният орган действа при обвързана компетентност и е длъжен да наложи ПАМ, като само при определянето на продължителността на срока на мярката, органът действа в условията на оперативна самостоятелност и е длъжен да изложи мотиви в тази връзка. Първостепенният съд е цитирал приетото в т. 2 от Тълкувателно решение 4 от 22.04.2004 г. на ВАС по д. ТР- 4/2002 г. и е приел, че не е допуснато от органа нарушение на администртивнопроизводствените правила изразяващо се в неизлагането на мотиви относно избраната продължителност на мярката. Съдът е приел, че изложените мотиви по отношение на срока, макар и по общи по съдържание изпълняват изискването на чл. 186, ал. 3 от ЗДДС и чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Изложено е, че към приходните органи не следва да бъдат поставяни неизпълними условия за мотивиране по различен начин на издаваните заповеди за налагане на ПАМ, тъй като те често касаят практически идентични случаи, които по аргумент на чл. 8, ал. 2 от АПК следва да бъдат третирани еднакво. Съдът е посочил, че в мотивите на оспорената заповед, продължителността на мярката е обоснована и с установената разлика между разчетената касова наличност от ФУ и фактическата такава за деня на извършената проверка 07.30.2020г. в размер на 40 лв. Административният съд е обсъдил представения КЛЕН от 07.03.2020г. от ФУ, регистрирано на името на Ронис03 ООД, от който е видно, че е издаден фискален бон в 11:30 часа за продаден 1 артикул (цветя) за сумата от 3 лева. Въз основа на съставения протокол от проверката съдът е приел, че контролната покупка е извършена от проверяващите в 11:03 часа, като проверката е започнала в 11:25 часа на 07.03.2020г. Първоинстанционният съд е отбелязал, че по делото липсват твърдения и доказателства, че часовникът на ФУ, регистрирано на името на Ронис03" ООД, към датата на регистриране на твърдяната продажба не е съответствал на астрономическото време. След анализ на събраните доказателства административният съд е приел, че фискалната бележка от 11:30 часа на 07.03.2020 г., отразена в представения КЛЕН от ФУ на Ронис03" ООД, е издадена от съпругата на жалбоподателя след започване на проверката на ЕМ ЕМ СИ ГРУП ЕООД в 11:25 часа с цел да бъде представена по делото в подкрепа на развитата защитна теза. Според съда обстоятелството, че именно Ганчева е извършила опаковането и декорирането на лалето, което й било подадено от нейния съпруг, както и че Ганчева е приела плащането на цената, не променя обстоятелството, че продажбата е извършена от ЕМ ЕМ СИ ГРУП ЕООД. В допълнение е изложено, че ако лалето действително е продадено от Ронис03" ООД, то фискалната бележка е следвало да бъде предадена на клиента в изпълнение на изискването на чл.25, ал.6, изр. второ от Наредба Н-18 от 13.12.2006г., за което по делото липсват данни. В решението съдът е изложил съображения, че принципът на съразмерност по чл. 6 от АПК не е нарушен. Прието е, че при извършената проверка безспорно е установено нарушение на данъчното законодателство, като стойността на покупката, за която не е издадена фискална бележка е неотносима към извършеното нарушение. Според съда продължителността на срока на мярката от 14 дни кореспондира на установените по делото обстоятелства, като при неговото определяне е съобразена установената разлика между касовата и фактическа наличност в обекта от 40 лева. Изложени са аргументи, че павилионът за цветя е разположен в централната част на гр. Русе, на 07.03.2020г. деня предшестващ международния ден на жената, на който традиционно се закупуват и подаряват цветя, посочена е и установената разлика между касовата и фактическата наличност, което според съда е индиция и за други нарушения извършени през същия ден. Изложено е също, че предвидената възможност за прекратяване на ПАМ в чл. 187, ал. 4 от ЗДДС се отнася към фазата на изпълнение на мярката, а не към издаването на заповедта за налагането й. Обжалваното решение е неправилно. Принципно правилно при постановяването на обжалваното решение съдът е съобразил законовата регламентация на ПАМ на основание чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗДДС и във връзка с разпоредбите на Наредба Н-18/2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства. Издаването на фискален касов бон е нормативно установено задължение, поради което търговец, който не го спази, допуска нарушение на данъчното законодателство и подлежи на санкция с налагане на ПАМ. Административният орган, издател на заповед за ПАМ действа при условията на обвързана компетентност и при извършено нарушение по чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗДДС, е длъжен да наложи посочената мярка. Заповедта за ПАМ се издава, след като административният орган установи по безспорен начин извършване на нарушение по чл. 186, ал. 1 ЗДДС, като посочи конкретно кое от изброените в цитираната разпоредба е налице, като нарушение от проверявания субект. Заповедта за налагане на ПАМ е издадена, предвид установеното нарушение на чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗДДС във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредба Н-18/13.12.2006 г. на МФ, от страна на касатора, за което е съставен протокол за извършена проверка сер. АА 0388671 от 07.03.2020г. Правилно е приел първоинстанционният съд, че извършеното на нарушението се доказва от констатациите на проверяващите приходни органи, изложени в протокол за извършена проверка. Същият е официален документ по смисъла на чл. 179, ал. 1 ГПК вр. чл. 144 АПК и съдържанието му не е опровергано от жалбоподателя в хода на развилото се оспорване в първоинстанционно производство. Съдът изключително подробно е анализирал събраните по делото писмени и гласни доказателства и е изложил пространствени и обосновани мотиви, които напълно кореспондират с установените по делото факти и обстоятелства. Правилно е прието от административният съд, че не се подкрепя от доказателствата по делото защитната теза на жалбоподателя, развита и пред настоящата инстанция, че нарушението не е извършено от ЕМ ЕМ СИ ГРУП ЕООД, а от дружеството Ронис03 ООД, чиито управител е В. Ганчева, която е съпруга на управителя на проверяваното дружество. В подкрепа на тази теза пред първоинстанционният съд в проведено открито съдебно заседание на 10.09.2020г., процесуалният представител на жалбоподателя адв. Ю. Данева е представила разпечатан КЛЕН с дата 07.03.2020г. от ФУ, което е регистрирано на дружеството Ронис03 ООД, с който жалбоподателят се опитва да докаже, че извършената продажба е отразена в 11:30 часа от същото дружество. При установената фактическа обстановка, правилно съдът е ценил свидетелските показания на Д. Ганчева и И. Маринова с оглед разпоредбата на чл. 172 от ГПК, предвид заинтересоваността на свидетелите от изхода на правния спор. Предвид изложеното следва да се приеме, че фактите са се осъществили така, както удостоверява съставеният протокол за извършена проверка сер. АА 0388671 от 07.03.2020г., съгласно който обективираното в него нарушение е извършено от ЕМ ЕМ СИ ГРУП ЕООД. Обосновани са и изводите на съда, че налагането на принудителна административна мярка не е обвързано с издаването на наказателно постановление и двете производства са самостоятелни. Независимо от изложеното настоящият касационен състав намира за основателни доводите на касатора, че неправилно административният съд е приел, че заповедта е мотивирана по отношение на продължителността на срока на мярката. При определянето на продължителността на срока на наложената ПАМ по чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗДДС "запечатване на обект" административният орган действа при условията на оперативна самостоятелност, тъй като законодателят му предоставя възможност да избере между няколко възможни решения, всяко от които е в различна степен целесъобразно. В случая той определя срока на продължителност на ПАМ в рамките на максимално допустимия от закона, който е 30 дни. В мотивите на обжалвания съдебен акт съдът е обсъдил приетото в ТР 4 от 22.04.2004 г. по т. д. 4/2002 г. на Общо събрание на съдиите от Върховния административен съд, съгласно което въпреки предоставеното от закона право на действие при оперативна самостоятелност, неизлагането на мотиви по въпроса защо е избрано едно от няколкото възможни законосъобразни решения, съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила и е основание за отмяната на акта. Неправилен е изводът на съда, че при издаването на заповедта не е допуснато нарушение на административнопроизводствените правила изразяващо се в липсата на конкретни мотиви свързани с установените от органа обстоятелства и избрания срок на продължителност на ПАМ, което касае формата на акта. При извършването на съдебен контрол за законосъобразност на актът, освен преценката дали органът не е нарушил предвидените законови изисквания, съдът следва да съобрази и дали издателят на административния акт не е упражнил превратно предоставеното му право на оперативна самостоятелност и съответства ли взетото от него решение на целта на закона. От изложеното следва обоснования извод, че за да бъде извършен съдебен контрол по чл. 169 от АПК, определеният от административния орган срок на действие на ПАМ при условията на оперативна самостоятелност трябва да бъде мотивиран в достатъчна степен с конкретни факти и обстоятелства, който са установени във връзка с констатираното нарушение. Изложените от административния орган мотиви по отношение на срока представляват общо формулирани изявления, същите са бланкетни и нямат характер на конкретни мотиви свързани с установените факти обосноваващи избрания срок на запечатване от 14 дни. В конкретния случай не става ясно как е формирана волята на издателя на акта да определи срока на мярката около средния предвиден, като не се установява кои обстоятелства са приети за значими и каква е тяхната тежест. Предвид изложеното следва да се приеме, че в оспорената заповед за налагане на ПАМ, липсват мотиви относно продължителността на срока на мярката, което препятства съда да осъществи дължимата проверка за съответствието на определеният от административния орган срок с целта на закона, което е основание за незаконосъобразност на процесната заповед, поради допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което е основание за нейната отмяна. (В подобен смисъл и приетото в решение 7624 от 24.06.2021г. по адм. дело 2785/2021г. на ВАС, Първо отделение). В обжалваното първоинстанционно решение неправилно по отношение на преценката си за срок на ПАМ съдът е коментирал, че само по себе си обстоятелството, че павилион за цветя, разположен в централната част на гр. Русе, на 07.03.2020г., т.е. в деня, предшестващ международния ден на жената, на който традиционно се закупуват и продават цветя. В мотивите на процесната заповед, изобщо липсват такива изявления и този подход на първоинстанционния съд представлява допълване на мотивите на оспорената заповед с цел изясняване и дописване на обстоятелствата довели до определяне на срока в размер на 14 - дни, което е недопустимо. За пълнота на изложеното следва да се отбележи, че са неоснователни доводите във връзка с чл. 187, ал. 4 от ЗДДС относно недопустимото издаване на ПАМ преди издаването на наказателно постановление за извършеното нарушение. Издаването на заповед за налагане на ПАМ не е обвързано с издаването на наказателно постановление. Двете производства са самостоятелни, като не е налице преюдициалност на административнонаказателното производство спрямо производството за налагане на принудителна административна мярка. Предвид гореизложеното настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение е неправилно постановено и са налице сочените от касатора отменителни основания, което води до отмяна на постановеното от него решение. На основание чл. 222, ал. 1 АПК следва да се постанови друго решение по съществото на спора, с което да се отмени заповед 108-ФК/10.03.2020г. на началник отдел Оперативни дейности" - гр. Варна в ГД "Фискален контрол" при ЦУ на НАП. Предвид изхода на делото и направеното искане в касационната жалба за разноски, такива се дължат за двете съдебни инстанции в размер общо на 620 лв., представляващи заплатените държавни такси и адвокатско възнаграждение съгласно представените договори за правна защита и съдействие. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, Първо отделение,