Решение № 11318 от 22.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5936/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Водоснабдяване и канализация ЕАД, гр. Бургас, чрез адв. Стамболиева, срещу решение 2011/12.03.2024 година на Административен съд гр. Бургас (АС) по адм.д. 1259/2023 година. Релевира касационни основания по чл. 209, т.3 от АПК допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Оспорва извода на АС за осъществено чрез поставено изискване от страна на възложителя, при участие в повече обособени позиции, участникът да предложи различни проектантски екипи за всяка обособена позиция, нарушение на чл. 59, ал.2 във връзка с чл. 2, ал.1 и ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Без да отрича съдържанието на поставеното от възложителя условие, твърди, че в случая приложение намира решението на СЕС по дело С-195/21 години, като поставеното условие било свързано с предмета на поръчката и пропорционално на този предмет. Като се позовава на чл. 46, ал.4, ал.5 и ал.6 от ЗОП касаторът твърди, че право на възложителя е да посочи дали офертите могат да бъдат подавани за една, за няколко или за всички обособени позиции. Когато възложителят е посочил, че оферти могат да се подават за няколко или за всички обособени позиции, той имал право да ограничи броя на обособените позиции, които се възлагат на един изпълнител. Този брой се посочвал в обявлението, с което се оповестявало откриването на процедурата, или в поканата за потвърждаване на интерес. Едновременно с това възложителят трябвало да посочи и недискриминационни критерии или правила, които ще прилага, когато участник е спечелил по-голям от максимално допустимия брой обособени позиции. Тълкувайки чл. 46, ал.4, ал.5 и ал.6 от ЗОП касаторът извежда, че след като ЗОП не приема като необосновано правото на възложителя да ограничи участието в определен брой обособени позиции, то по аргумента на по-силното основание, няма как да се приеме като необосновано и ограничително условието, когато един участник заявява повече от една обособени позиции, за изпълнението на всяка от тях да предложи различни проектантски екипи. Фактите сочели на четири различни обособени позиции, в четири различни населени места, при необходимост от изготвяне за период от 100 календарни дни едновременно на четири технически инвестиционни проекта, чието изпълнение от един проектантски екип било на практика невъзможно. Органът не извършил преценка на сложността на предмета на поръчката по всяка обособена позиция, който аргумент неправилно не бил кредитиран от съда. Представянето на идеен проект, въз основа на който да се изготви техническият проект, не обосновавало ниска степен на сложност на изработване на инвестиционния проект, тъй като идейният и техническият проект били различни фази на проектирането. По подробни съображения в касационната жалба, моли съдът да отмени като неправилно решението на АС в частта за това първо нарушение. Касаторът оспорва да е осъществено и нарушението на чл. 107, т.2, б. а във вр. с чл. 2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП избраният изпълнител ДЗЗД "ВиК Груп Ясна Поляна не отговаря на изискванията на възложителя относно техническото предложение, тъй като в приложения времеви график не е отразил период за съобщаване на дефекти (90 календарни дни), а съгласно данните от графика, не може да се установи конкретната продължителност на дейността по геодезическо заснемане. В Предложението за изпълнение на поръчката, т.1, б. А, Време за завършване: участникът декларирал 610 календарни дни за проектиране и изпълнение на СМР (считано от датата на започване до издаване на сертификат за приемане от инженера) и б. Б/ Отговорност по време на период за съобщаване на дефекти: 90 календарни дни (считано от издаване на сертификата за приемане на инженера до издаване на сертификата за изпълнение от инженера, вкл. снабдяване с разрешение за ползване). От представения от изпълнителя времеви график било видно, че в позиция 1265 бил посочен 90 дневен срок за съобщаване на дефекти. Този срок напълно съответствал на срока по т.1, б. Б от Предложението за изпълнението на поръчката. Тъй като срокът бил императивно зададен от възложителя, посочването му в позиция 1265 било с цел избягване усложняването на графика. Като проследява дейностите по позиция 1250, 1253 и 1263, касаторът твърди, че избраният изпълнител е отнесъл дейностите по геодезическо заснемане към съответния етап или фаза, към който тези дейности се отнасят. Първото геодезическо заснемане по позиция 1250 се отнасяло към Етап 2; второто по позиция 1263 се отнасяло към Етап 3. На следващо място касаторът оспорва в частта за второто нарушение да е налице хипотеза на т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. на Наредбата изм. ДВ, бр. 59 от 2024 год., Наредба за посочване на нередности), тъй като в случая не се касаело нито за критерий за подбор, нито за техническа спецификация, а за времеви график към техническото предложение. Пар.2, т.54, б. а от ДР на ЗОП съдържал легална дефиниция на понятието техническа спецификация при обществени поръчки за строителство, и указанията за структурирането на времевия график не попадали в рамките на тази дефиниция. Оспорва се и финансовото влияние на тези нарушения върху бюджета на общността, елемент от фактическия състав на нередностите, за които могат да се определят финансови корекции. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени решение от 06.06.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 (УО на ОПОС) за определяне на Водоснабдяване и канализация ЕАД, гр. Бургас на финансова корекция.

Ответник по жалбата, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 (УО на ОПОС) чрез главен експерт Киров, оспорва касационната жалба. В частта за първото нарушение сочи решение на ВАС по адм.д. 4290/2023 година. В частта за второто нарушение сочи решения на ВАС по адм.д. 6318/2023 година и адм.д. 8643/2022 година.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл.211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. Бургас е образувано по жалба на Водоснабдяване и канализация ЕАД, гр. Бургас срещу решение на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 (УО на ОПОС) от 06.06.2023 година за определяне на финансова корекция. За да отхвърли жалбата срещу решението, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, а в частта за нарушенията по т.1 и т.4 и при правилно приложение на материалния закон.

В частта за нарушението на чл. 59, ал.2 във връзка с чл. 2, ал.1 и ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), осъществено чрез поставено изискване от страна на възложителя, при участие в повече обособени позиции, участникът да предложи различни проектантски екипи за всяка обособена позиция, АС гр. Бургас приема, че: въведеното изискване необосновано ограничава достъпа до участие, тъй като създава неблагоприятно условие за потенциалните участници да ангажират допълнителен брой персонал/ръководен състав, за изпълнение на сходни/идентични дейности по проектиране/изпълнение, които могат да бъдат реализирани от едни и същи лица, което от своя страна създава необосновано допълнителна тежест за участниците и съответно може да има възпиращ ефект спрямо участието им за повече от една обособена позиция в обществената поръчка. Според съда, необосновано жалбоподателят се позовавал на обстоятелството, че след като възложителят има право да ограничи броя на обособените позиции, които се възлагат на един изпълнител, въведено в чл. 46, ал. 5 от ЗОП, то същият можел да въведе ограничения и за по-малкото относно изискванията за различни проектантски екипи. Посочената норма целяла да осигури участието на повече оператори като се избегне концентрирането на множество поръчки у един участник, респ. насърчава конкурентната среда. А въведеното, спорно в случая условие, въвеждало необосновано утежняващи условия за кандидатите. Според АС, в случай, че възложителят е търсил именно приложението на чл. 46, ал. 5 от ЗОП, той е следвало да обяви ограничение за броя на обособените позиции, за които един участник може да кандидатства, а не да предизвиква такова ограничение чрез условия, които възлагат допълнителни тежести, възпиращи кандидатите от участие. В частта за нарушението на чл. 107, т.2, б. а във вр. с чл. 2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП избраният изпълнител ДЗЗД "ВиК Груп Ясна Поляна не отговаря на изискванията на възложителя относно техническото предложение, тъй като в приложения времеви график не отразил период за съобщаване на дефекти (90 календарни дни), а съгласно данните от графика, не може да се установи конкретната продължителност на дейността по геодезическо заснемане, АС гр. Бургас приема, че: времевият график, представен от ДЗЗД ВиК ГРУП ЯСНА ПОЛЯНА, избран за изпълнител на проекта, не съответства на изискванията за съдържането му, тъй като относно периода за съобщаване на дефекти е отразен срок от 0 дни, като е посочена една и съща дата за начало и край 3.05.2023 г. (посочен на ред 1265 от графика, поместен в техническото предложение на участника). Същевременно било установено, че в графика е даден срок за издаване на сертификат за приемане от 06.04.2023 г. до 03.05.2023 г. Съдът приема, че при тези данни, които не са спорни по делото, РУО е извел правилен извод, че представеният график не съответства на заложените от възложителя изисквания. Срокът за съобщаване на дефекти е определен от възложителя на 90 календарни дни от получаване на сертификат за приемане на обекта и този срок представлява съществен елемент, както от условията на поръчката, така и от сключения договор за изпълнение. Наред с това, периодът на съобщаване на дефекти е заложен и като част от предмета на поръчката, т.е. като етап от проекта, който следва да бъде изпълнен, и който съобразно изискванията за минимално съдържание към времевия график, последният следва да съдържа. Като е заложил дни на изпълнение на посочения етап 0 и е посочил датата от която трябва да започне изискуемия 90-дневен период, според съда, участникът не е изпълнил изискването за съдържане на графика. Съдът приема за неоснователно възражението на жалбоподателя, че доколкото срокът за съобщаване на дефекти е нормативно заложен от възложителя, то сроковете, посочени в графика се явяват условни и са изведени по този начин с цел да не се усложнява графика. Графикът следва да показва последователността и продължителността на изпълнение на проекта, в това число всяка една дейност от него, и доколкото периодът за съобщаване на дефекти е част от този проект, то е задължително неговото отразяване в графика, т.е. графикът следва да отразява всеки един период в цялост, независимо от обстоятелството, че същият е заложен от възложителя или е посочен от участника в друга част от предложението. Непосочването на съответния срок в графика по същество води и до изкривяване на кривата на метода на критичния път. Съдът намира, че така допуснатото нарушение правилно е квалифицирано от РУО като нередност по смисъла на т.14 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, във вр. с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, тъй като за изпълнител е определен участник, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, съответно по отношение на него е допуснато изменение на изискванията или съответно неправилно същите са приложени и съответно правилно е определен размера на наложената финансова корекция, а именно 25% от разходите по засегнатия договор, сключен с изпълнителя по ОП2. Ето защо, съдът приема, че в тази част оспореното решение за определяне на финансова корекция е издадено при правилно приложение на материалния закон.

В частта за нарушението на чл.70, ал.7, т.3, б. б от ЗОП във връзка с чл. 2, ал.1, т.2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.11, б. б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности и на чл.33, ал.5 от ЗОП във връзка с чл. 110, ал.1, т.5 от ЗОП и чл.2, ал.1, т.4 от същия нормативен акт, квалифицирано като нередност по т.9.1, б. б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, АС гр. Бургас, въз основа на заключението на изслушаната и приета като доказателство по делото експертиза приема, че същите не са осъществени, без това да влияе върху крайния изход от спора.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касаторът релевира общи възражения за допуснати съществени процесуални нарушения, за които касационната инстанция не следи служебно.

Досежно възражението за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на съдебния акт, касационната инстанция приема следното:

1.Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление е изменена и допълнена с Постановление 248 от 05.07.2024 г. на Министерски съвет обн. в ДВ, бр. 59 от 2024 г. С разпоредбата на § 1 от ПМС 248 от 05.07.2024 г. в наименованието на наредбата думите Европейски структурни и инвестиционни фондове се заменят с "Европейските фондове при споделено управление".

Съгласно разпоредбата на § 13 от Преходните разпоредби към ПМС 248 от 05.07.2024 г. до приключването на програмите за програмен период 2014 - 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, Оперативната програма за храни и/или основно материално подпомагане на най-нуждаещите се лица, програмите за европейско териториално сътрудничество, в които Република България участва за периода 2014 - 2020, Обща програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", фонд "Убежище, миграция и интеграция", фонд "Вътрешна сигурност" и Резерва за приспособяване във връзка с последиците от Брексит, разпоредбите на наредбата, отменени или изменени с това постановление, запазват своето действие по отношение на изпълнението, управлението и контрола на тези програми, с изключение на § 8 и 11, които се прилагат за производствата по определяне на финансови корекции по тези програми, започнали след влизането в сила на това постановление.

Видно от изложеното по отношение процесния спор са приложими разпоредбите на наредбата действали преди влизането в сила на ПМС 248 от 05.07.2024 г., доколкото същият се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма от програмен период 2014-2020 г., проверката по който е започнала преди влизане на пар.11 от ПМС 248 от 05.07.2024 г. в сила.

1. Касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт с правна квалификация чл. 73, ал.1 от ЗУСЕФСУ е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му.

1. Страните не спорят, че:

В изпълнение на административен договор Д-34-58/17.06.2020г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Околна среда 2014-2020г., по процедура чрез директно предоставяне BG16М1ОР002-1.016 Изграждане на ВиК инфраструктура, с рег. на договора BG16М1ОР002-1.016-0011-С01 (л.344 и сл.), РУО по ОПОС се е задължил да предостави на ВиК ЕАД - като бенефициер, безвъзмездна финансова помощ за проект BG16М1ОР002-1.016-0011 Интегриран воден проект за област Бургас.

В изпълнение на договора, с решение с идент.номер 20210412-00571-0026 (изх. по деловодна система ОП-35-2/16.04.2021 г.) по чл.22 ал.1 от ЗОП (л.11) от ВиК ЕАД е обявено провеждането на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Инженеринг за обект: Реконструкция на Деривация Ясна поляна, разделен в четири обособени позиции: ОП 1 Реконструкция на Деривация Ясна поляна от НВ 4000куб.м. до НВ гр. Приморско; ОП 2 Реконструкция на Деривация Ясна поляна от ГРШ 1 до връзка към водоеми гр. Царево; ОП 3 Реконструкция на Деривация Ясна поляна от ГРШ 1 до отклонение към гр. Созопол; ОП 4 Реконструкция на Деривация Ясна поляна от отклонение към гр. Созопол до гр. Черноморец.

В АОП е публикувано и обявление за провеждане на обществената поръчка ОП-35-3/16.04.2021 г. (л.37).

След приключване на процедурата по провеждане на обществена поръчка за ОП 2 е сключен договор ЗОП-13/21.02.2023 г. (л.357) с изпълнител ДЗЗД ВиК Груп Ясна Поляна.

С оспореното пред АС гр. Бургас решение на РУО на ОПОС на бенефициера е определена ФК в размер на 25% от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по Договор за ОП 2 ЗОП-13/ 21.02.2023 г., с изпълнител ДЗЗД ВиК ГРУП ЯСНА ПОЛЯНА. Корекцията е определена при спазване на принципа за некумулиране на определените процентни показатели за всяка нередност в хипотеза на чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ.

1. Касационният състав приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че нарушението на чл.70, ал.7, т.3, б. б от ЗОП във връзка с чл. 2, ал.1, т.2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.11, б. б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности и на чл.33, ал.5 от ЗОП във връзка с чл. 110, ал.1, т.5 от ЗОП и чл.2, ал.1, т.4 от същия нормативен акт, квалифицирано като нередност по т.9.1, б. б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, не са осъществени, поради което в тази част липсва основание за определяне на финансова корекция.

Не се констатира липсата на яснота относно механизма на оценяване на предложенията по посочените показатели с разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, поради което не е ограничено и участието в процедурата на заинтересованите лица, съответно не е ограничена и конкуренцията. Оценката по спорните показатели е заложена по начин, който дава достатъчно яснота на участниците и на комисията, а именно предложени са действия (мярка/мерки) с конкретно посочено в методиката минимално съдържание, които носят съответния брой точки. По изложени подробни мотиви от първоинстанционния съд, съответстващ на правилното приложение на закона е изводът му за липса на нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б ЗОП. В оспорения акт липсват фактически основания, относими към соченото от органа правно основание по чл. 70, ал. 5 ЗОП.

Съответстващ на правилното приложение на закона е и изводът на АС, основан на приетата по делото експертиза, за липса на съществени изменения в поръчката чрез спорните разяснения. Съставът в тази част препраща към подробното изложение в мотивите на първоинстанционния акт, основано на специалните познания на вещото лице.

1. Очертаният с касационната жалба спор обхваща нередностите по т.1 и т.4 от административния акт. Релевантните за решаването му факти са очертани от първоинстанционния съд както следва:

В утвърдената документация за обществената поръчка, част Общи условия за провеждане на процедурата, Раздел ІІ Изисквания към участниците в процедурата, т. 3 Критерии за подбор на участниците, в част Технически и професионални способности (л.73) възложителят е посочил, че участникът следва да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, като в букви А и Б са описани нужните специалисти относно проектантски екип за изготвяне на работен инвестиционен проект и технически екип за изпълнение на строително-монтажните работи. В т. 3 от Забележка към описаните технически и професионални способности на нужните екипи възложителят е указал, че при участие за повече обособени позиции е необходимо да бъдат предложени различни проектантски екипа за всяка ОП.

В утвърдената документация, в частност част 1 Срок за изпълнение на поръчката от образец на Предложение за изпълнение (образецът се съдържа в приложения по делото електронен носител CD, файл 3. Техническо предложение), възложителят е заложил срок за изпълнение на поръчката, както следва: А/ Време за завършване на поръчката без посочен конкретен срок за проектиране и изпълнение на строително-монтажни работи на Обекта (считано от датата на започване до издаване на Сертификат за приемане от Инженера) и Б/ Отговорност по време на период за съобщаване на дефекти: 90 (деветдесет) кал. дни (считано от издаване на Сертификат за приемане от Инженера до издаване на Сертификат за изпълнение от Инженера, вкл. снабдяване с Разрешение за ползване). Периодът за съобщаване на дефекти е заложен и в образеца на договора за възлагане на обществената поръчка т. 4.5, б. Б, както и в т. 8.3 от част І Описание на предмета на обществената поръчка от Общите условия за провеждане на поръчката към утвърдената документация.

Наред с това, в утвърдения образец на Предложение за изпълнение, част 2.3 Строителна програма и времеви график на изпълнението е предвидено техническото предложение на участниците да съдържа мрежови график. От страна на възложителя е дадено следното пояснение относно съдържанието на изискуемия мрежови график: Графикът следва да представя работната програма за изпълнението на всички дейности, предвидени съгласно изискванията на Документацията и Договора. Графикът следва да показва последователността, продължителността и разпределението във времето за всеки етап от Договора и Обекта и включените в него работи, в това число нестроителни дейности, изготвяне и одобрение на Документи на Изпълнителя, доставка на материали и оборудване, строително-монтажни работи по улици/участъци/клонове, изпитания, пуск, пробна експлоатация на Обекта, отговорност през периода за съобщаване на дефекти. Графикът следва да включва метод на критичния път, който позволява ефективното планиране и приоритизиране на съвкупността от дейности (в общ график), отчитайки времената им за изпълнение и зависимостите между тях. За може да се приложи този алгоритъм са нужни: списък от всички дейности, техните времеви рамки и зависимостите между тях. На база на тях се изчислява най-дългия и най-късия път за изпълнение на всички планирани дейности (и съответно на самия проект), както и кога най-рано или най-късно трябва да започне работата по конкретна планирана дейност. Една дейност е критична, ако всяко забавяне при нейното изпълнение води до забавяне на целия проект (изместване на крайния срок на проекта). Критичен път в този смисъл представлява непрекъсната последователност от критични дейности, които свързват началото и края на проекта. От определението става ясно, че то дефинира най-късия път за изпълнението на проекта - най-малко време за изпълнение.

5.1.Относно нарушението на чл. 59, ал.2 във връзка с чл. 2, ал.1 и ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), осъществено чрез поставено изискване от страна на възложителя, при участие в повече обособени позиции, участникът да предложи различни проектантски екипи за всяка обособена позиция, касационния състав приема следното:

Страните не спорят относно съдържанието на така поставеното условие. Съгласно решение на СЕС по дело С-195/21 година, поставеният критерий за подбор относим към професионалните способности на екипа трябва да е свързан с предмета на поръчката и да е пропорционален на този предмет. В конкретната хипотеза, фактите сочат на обявена обществена поръчка по четири различни обособени позиции, в четири различни населени места, при необходимост от изготвяне за период от 100 календарни дни едновременно на четири технически инвестиционни проекта. Спрямо предмета на поръчката по така възложените ОП поставеното изискване е относимо и пропорционално. В случая органът в действителност не е съобразил сложността на предмета на поръчката по всяка обособена позиция и нейното времево и пространствено осъществяване. Представянето на идеен проект, въз основа на който да се изготви техническият проект, в действителност не обосновава ниска степен на сложност на изработване на инвестиционния проект, тъй като идейният и техническият проект са различни фази на проектирането с различна степен на подробност. Основателно е възражението на касатора, че чл. 46, ал.4, ал.5 и ал.6 от ЗОП дават право на възложителя да посочи дали офертите могат да бъдат подавани за една, за няколко или за всички обособени позиции. Когато възложителят е посочил, че оферти могат да се подават за няколко или за всички обособени позиции, той има право да ограничи броя на обособените позиции, които се възлагат на един изпълнител. Този брой се посочва в обявлението, с което се оповестявало откриването на процедурата, или в поканата за потвърждаване на интерес. Едновременно с това възложителят трябва да посочи и недискриминационни критерии или правила, които ще прилага, когато участник е спечелил по-голям от максимално допустимия брой обособени позиции. Тълкувайки чл. 46, ал.4, ал.5 и ал.6 от ЗОП касаторът напълно основателно извежда, че след като ЗОП не приема като необосновно правото на възложителя да ограничи участието в определен брой обособени позиции, то по аргумента на по-силното основание, няма как да се приеме като необосновано и ограничително условието, когато един участник заявява повече от една обособени позиции, за изпълнението на всяка от тях да предложи различни проектантски екипи с цел обезпечаване едновременното и качествено изпълнение на предмета на всяка обособена позиция. Обезпечава се необходимия човешки ресурс за срочно и качествено изпълнение на поръчката, без да ограничава участието на заинтересованите икономически обекти. По изложените съображения не е налице нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП. Като е достигнал до обратен извод, първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт в тази част. ВАС е изоставил практиката по адм.д. 4290/2023 година. Споделя се практиката на ВАС по адм.д. 1884/2024 година, адм.д. 644/2024 година.

5.2.Относно нарушението на чл. 107, т.2, б. а във вр. с чл. 2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП избраният изпълнител ДЗЗД "ВиК Груп Ясна Поляна не отговаря на изискванията на възложителя относно техническото предложение, тъй като в приложения времеви график не е отразил период за съобщаване на дефекти (90 календарни дни), а съгласно данните от графика, не може да се установи конкретната продължителност на дейността по геодезическо заснемане, касационният състав приема следното:

Практиката на ВАС е еднопосочна, че нередността по т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в относимата към спора редакция изисква критериите за подбор или техническите спецификации да се променени или неправилно приложени в хода на процедурата по поръчката. В конкретната хипотеза изискването е относимо към времевия график, който е част от Техническото предложение на участника. Вярно е също така, че Техническото предложение следва да отговаря на Техническата спецификация по поръчката, определяща характеристиките на предмета, както и на изискванията поставени в документацията. Съгласно чл. 39, ал.3, т.1 от ППЗОП във връзка с чл. 101, ал.3 от Закона за обществените поръчки, техническо предложение съдържа предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя; декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд, когато е приложимо; мостри, макети, описание и/или снимки на стоките, които ще се доставят, когато е приложимо; друга информация и/или документи, изискани от възложителя, когато това се налага от предмета на поръчката. В конкретната хипотеза възложителят е поставил изисквания към времевия график, част от Техническото предложение. Така поставеното изискване обаче нито има характеристиките на "критерий за подбор", нито има характеристиката на "техническа спецификация", за да се говори за промяна или неправилно приложение на критериите за подбор или техническите спецификации по смисъла на т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Съгласно чл. 59, ал.2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон (а те са посочени в чл. 59, ал.1 от същия нормативен акт), които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Изисканото съдържание на времевия график няма характеристиките на критерии за подбор по смисъла на чл. 59, ал.1 от ЗОП.

Пар.2, т.54, б. "а" от ДР на ЗОП дава дефиниция на понятието "Техническа спецификация при строителство (предвид предмета на настоящата поръчка), като това са всички технически предписания, които се съдържат, по-специално, в документацията за обществената поръчка, определящи изискваните характеристики на материалите, стоките или консумативите, така че да отговарят на предвидената от възложителя употреба; тези характеристики трябва да включват ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата, проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието, работни характеристики, безопасност или размери, включително процедурите относно осигуряването на качеството, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба и производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на строителните работи; характеристиките включват и правила за проектиране и ценообразуване, условия за изпитване, инспекция и приемане на строителство и методи или технологии на строителство, както и всички други технически условия, които възложителят може да наложи съгласно общи или специални нормативни актове по отношение на завършено строителство и материалите или частите, включени в него.

В случая органът не твърди, че Техническото предложение като съдържание с оглед изискванията за изпълнение на предмета на поръчката, не съдържа характеристиките на предмета във връзка с неговото изпълнение, за да се направи извод (възприет от АС гр. Бургас) за "промяна" или "неправилно приложение" на техническата спецификация.

Поставеното изискване е за съдържанието на времевия график и то дори и принципно да може да осъществи състав на чл. 107, т.2, б. а от Закона за обществените поръчки, при несъобразяването му (а в случая този факт е спорен), не субсумира нередността по т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Това е така, защото липсва извод на органа в насока, че с Техническото предложение на участника се предлага изпълнение на предмет със спецификация различен от заложения в техническата спецификация на възложителя.

Разширителното тълкуване на хипотезите на т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности в относимата към спора редакция е недопустимо. Анализът на фактическия състав на нередностите по различните точки на Наредбата сочи на извод, че когато нормотворецът е искал да включи в състав на нередности изисквания извън "критериите за подбор" или "техническите спецификации", той ги е включил (Пример: т.11 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности говори освен за критериите за подбор и техническите спецификации, и за основания за отстраняване (без да ги конкретизира), както и за критерии за възлагане и условия за изпълнение).

Предвид гореизложеното, изводът на органа, потвърден и от съда, за съставомерност на основанието в частта за твърдяно нарушение по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в относимата редакция, е неправилен.

6.Липсата на нередностите по т.1 и т.4, установена от касационната инстанция влияе върху крайния изход на спора, като налага отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени решение от 06.06.2023 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 за определяне на ВиК гр. Бургас на финансова корекция. Не се установяват нередности, които да представляват основания за определяне на финансова корекция.

7.При този изход на спора, претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски като своевременна и доказана е основателна и следва да бъде уважена.

Касаторът представя списък с разноски в размер на общо 285 450 лева за две съдебни инстанции, от които внесено адвокатско възнаграждение в размер на по 140 400 лева за всяка инстанция; 900 лева заплатено възнаграждение на вещо лице, 1500 лева държавна такса за първа инстанция, 2250 лева държавна такса за касационна инстанция.

Разноските за държавни такси и възнаграждение за вещо лице следва да бъдат възстановени както следва: 900 лева, възнаграждение на вещо лице, 1500 лева, заплатена държавна такса за първа инстанция и 1700 лева, от заплатените 2250 лева, държавна такса за касационна инстанция. Последната се определя при приложение на чл.27, ал.6 от ЗУСЕФСУ според материалния интерес на спора и при процесния материален интерес не може да надхвърли 1700 лева.

Касаторът е представил доказателства за внесено адвокатско възнаграждение в размер на 280 800 лева за две съдебни инстанции. Ответникът прави възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение. Позовава се на решение по СЕС от 25.01.2024 година по дело С-438/22г. Делото не било с фактическа и правна сложност. Процесуалната активност на адвоката не била висока, като същият използвал еднакви текстове на жалби за двете съдебни инстанции.

Касационната инстанция приема, че възражението на ответника за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение подлежи на обсъждане от правна страна както следва:

Съгласно нормата на чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), приложима в настоящото производство на основание чл. 144 АПК и с оглед направеното пред касационната инстанция възражение за прекомерност, ако заплатеното от страната възнаграждение за адвокат е прекомерно съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото, съдът може по искане на насрещната страна да присъди по-нисък размер на разноските в тази им част, но не по-малко от минимално определения размер съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата (ЗАдв). Размерът на адвокатското възнаграждение, по аргумент от чл. 36, ал. 2 ЗАдв, следва да бъде справедлив и обоснован, и не по-нисък от предвиденото в наредба на Висшия адвокатски съвет (ВАдвС) в случая Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, обн., ДВ, бр. 64 от 23.07.2004 г. (Наредба 1/2004 г.). Следователно законодателят е предвидил три отделни обстоятелства, които следва да бъдат съобразени при дефиниране на дължимия размер на адвокатско възнаграждение то трябва да е справедливо, обосновано и да съответства на предвидения в съответната наредба минимум. По последния критерий е налице произнасяне на Съда на Европейския съюз (СЕС/Съдът) Вж.: Решение на Съда (първи състав) от 23 ноември 2017 г. по Съединени дела С-427/16 и С-428/16 г., с което същият е приел, че чл. 101, § 1 от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС), във връзка с чл. 4, § 3 от Договора за Европейския съюз (ДЕС), трябва да се тълкува в смисъл, че национална правна уредба, съгласно която съдът няма право да присъди разноски за възнаграждение в по-нисък от минималния размер, определен с наредба, приета от професионална организация на адвокатите като ВАдвС (България), би могла да ограничи конкуренцията в рамките на вътрешния пазар по смисъла на член 101, § 1 ДФЕС, като в тези случаи следва да се провери дали с оглед на конкретните условия за прилагането й такава правна уредба действително отговаря на легитимни цели и дали така наложените ограничения се свеждат до това, което е необходимо, за да се осигури изпълнението на тези легитимни цели. В случая легитимната цел на разпоредбата на чл. 36, ал. 2 ЗАдв е да се създадат гаранции за осигуряване на качествена адвокатска услуга, която да предлага подходяща защита на правата и интересите на страните в съдебното производство. Тази цел, с оглед препращането, се постига чрез приемане на Наредба 1/2004 г., която според изрично изложените мотиви към изменението и допълнението й с ДВ, бр. 88/04.11.2022 г., следва да осигури диференциран подход при определяне на минималното адвокатско възнаграждение при отделните дейности, който да доведе до справедливи житейски и правни резултати в съответствие с покупателната способност на населението и актуалната икономическа обстановка в Република България, както и да стойности по достоен и справедлив начин работата на адвоката. В Наредбата обаче, както е посочил и СЕС, липсват критерии, въз основа на които да се прецени дали действително разписаните размери са справедливи и обосновани, поради което според настоящата инстанция преследваната легитимна цел може да се постигне като съдът сам прецени кой размер е справедлив и обоснован по смисъла на чл. 36, ал. 2 ЗАдв, с оглед всички обстоятелства по делото, а не само спрямо материалния интерес, присъстващ като единствен ориентир в цитирания акт на ВАдвС. Материалният интерес на спора може да бъде индикация за степента на сложност на спора, но не би трябвало да се тълкува като единствен критерий за това. Съобразяването на всички други обстоятелства, характеризиращи делото, категорично обслужва по-добре интересите на страните, състоящи се в справедливо остойностяване на заплатеното от спечелилата страна. Впрочем със свое последващо Решение на Съда (втори състав) от 25 януари 2024 г. по Дело C-438/22 г. СЕС изрично е отрекъл споменатата в Решението на СЕС от 2017 г. легитимност на целите при прилагането на Наредбата и невъзможността на съда да присъжда по-ниски възнаграждения Вж. т. 2 от диспозитива на решението. СЕС е посочил, че тези обстоятелства разкриват достатъчна степен на вредност по отношение на конкуренцията, независимо от размера на материалния интерес, затова и е приел, че националният съд е длъжен да откаже да приложи тази национална правна уредба, включително когато предвидените в тази наредба минимални размери отразяват реалните пазарни цени на адвокатските услуги.

С оглед изложените съображения настоящият състав намира, че при определянето на размера на адвокатското възнаграждение, което по аргумент от чл. 36, ал. 2 ЗАдв следва да бъде справедливо и обосновано, съдът следва да се ръководи от всички обстоятелства, свързани с конкретния обем и сложност на извършената дейност.

В случая образуваното пред касационната инстанция производство предполага проверка на съдебното решение на АС град Бургас, с което съдът се е произнесъл по законосъобразността на индивидуален административен акт, издаден на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, за определяне на финансова корекция поради извършени нарушения на ЗОП.

Производството пред АС гр. Бургас е проведено в четири съдебни заседания, като са събирани доказателства, които са относими и допустими и правилното му решаване. Изготвена и изслушана е, по искане на процесуалния представител на жалбоподателя, съдебно-техническа експертиза. Специалните знания на експерта са били от значене за решаване на спора по фактите.

Пред касационната инстанция не са събирани доказателства.

Работата на адвоката на ВиК Бургас на първа инстанция се изразява в запознаване с преписката, изготвяне на жалба срещу административния акт и процесуално представителство по делото пред АС гр. Бургас, доказателствени искания, поставяне на въпроси към вещо лице, запознаване със СТЕ, изслушване на експерта, становище по съществото на спора.

На касационна инстанция, работата на адвоката на касатора се изразява в изготвяне на касационна жалба, явяване в едно съдебно заседание и становище по съществото на спора.

Касационният състав отменя решението на АС Бургас като краен резултат, като не споделя фактическите и правни установявания на АС за две от нередностите, от значение за крайния резултат по спора.

Въз основа на извършения по-горе анализ и като съобрази материалния интерес по делото, както и при приложение на чл. 7, ал.2, т. 7 от Наредба 1/2004 година, и като съобрази фактическата и правна сложност на спора (обществена поръчка с голям материален интерес по четири ОП, установени четири нередности с ИАА, определена ФК в размер на 25% за процесната ОП 2, и установена съдебна практика на ВАС по спорните пунктове пред касационната инстанция в частта за нередността по т.11 и т.14 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности и прочие) касационният състав приема, че: - заплатеното адвокатско възнаграждение от 117 000 лева без ДДС за една съдебна инстанция не надвишава минимума, определен при приложение на посочения нормативен акт, а именно Наредба 1/2004 година (140 400 лева с ДДС); - въз основа на анализ на фактическата и правна сложност на спора, процесуалното участие на страните и след преценка на обосноваността и справедливостта на адвокатското възнаграждение, касационният състав приема за справедливо и обосновано възнаграждение в размер на 100 000 лева с ДДС за първа съдебна инстанция и 80 000 лева с ДДС за касационна съдебна инстанция. Или от поискания и заплатен размер адвокатско възнаграждение от 280 800 лева следва да се присъдят 180 000 лева с ДДС за две съдебни инстанции.

За сравнение, дължимата държавна такса за този вид съдопроизводствена дейност и материален интерес е в размер на 1700,00 лева съгласно чл. 27, ал. 6 ЗУСЕФСУ. Тази стойност е израз на икономическите условия в страната, както и стремежа да не се възпрепятства достъпа до административно правосъдие, като същевременно се създават гаранции за по-бързо и ефективно правораздаване в изпълнение на конституционно закрепената роля на съдилищата. Аналогията е допустима, след като правосъдната функция на държавата е по искане и в интерес на гражданите и юридическите лица, а в същия интерес е и процесуалното представителство.

Общият размер на дължимите разноски за две съдебни инстанции е 184 100 лева (сто осемдесет и четири хиляди и сто лева).

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение