Решение № 467 от 13.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14599/2018 г.

Решение № 467 от 13.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14599/2018 г., V о., докладчик председателят Диана Добрева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на началник Гранично полицейско управление – Генерал Тошево при РДГП-Русе, чрез процесуален представител юрк. Стаматова, подадена против решение № 406 от 11.10.2018 г., постановено по адм. дело № 336/2018 г. по описа на Административен съд Добрич. Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания съгласно чл. 209, т. 3 от АПК. Моли за отмяната му. Претендира разноски - юрисконсултско възнаграждение по делото. Ответникът – Д. Георгиев, в писмен отговор чрез процесуален представител оспорва касационната жалба. Претендира разноски. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на пето отделение, след като прецени данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, против подлежащ на оспорване съдебен акт, който е неблагоприятен за нея, както и в рамките на преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. С обжалваното решение първоинстанционният съд е отменил заповед № 4417 з-47 от 14.05.2018 г., издадена от Началник ГПУ Ген. Тошево, с която на мл. инспектор Д. Георгиев – ст. полицай в ГКПП Кардам от ГПУ Ген. Тошево е наложено дисциплинарно наказание "писмено предупреждение" за срок от три месеца, на основание чл. 194, ал. 2, т. 2, чл. 197, ал. 1, т. 2, във вр. с чл. 199, ал. 1, т. 3 от ЗМВР. За да обоснове извод за незаконосъобразност на оспорената заповед, решаващият състав на Административен съд - Добрич е приел за установено, че актът е издаден от компетентен административен орган и в установената форма, но в хода на дисциплинарното производство са допуснати съществени процесуални нарушения. Първото съществено процесуално нарушение при издаване на заповедта е, че съгласно т. 2. 1 от Заповед № 8121 з-1252/03.11.2016 г. на министъра на вътрешните работи, дисциплинарнонаказващите органи по чл. 204, т. 3 и т. 4 ЗМВР следва да възлагат извършване на проверки по сигнали за дисциплинарни нарушения, по чл. 205, ал. 2 от ЗМВР и дисциплинарните производства от комисии, които не са съставени изцяло от служители от същото звено, в което служителят изпълнява служебните си задължения. Съгласно чл. 7, ал. 5 от Правилника за устройство и дейността на МВР, териториалните звена на ГДГП са регионалните дирекции "Гранична полиция" /РДГП/, в които могат да се създават гранични полицейски управления /ГПУ/, бази гранично-полицейски кораби, гранични контролно-пропускателни пунктове /ГКПП/, сектори и други звена от по-нисък ранг. В конкретния случай е прието, че всички членове на съставената комисия са служители на едно звено. Второто съществено процесуално нарушение при издаване на заповедта е свързано с неизпълнението на задължението на наказващия орган да изслуша служителя или да приеме писмените му обяснения, съобразно нормата на чл. 206, ал. 1 от ЗМВР. Третото съществено процесуално нарушение при издаване на заповедта е, че дисциплинарнонаказващият орган не е спазил и разпоредбата на чл. 206, ал. 2 от ЗМВР, според която норма при определяне на вида и размера на дисциплинарните наказания се вземат предвид тежестта на нарушението и настъпилите от него последици, обстоятелствата, при които е извършено, формата на вината и цялостното поведение на държавния служител по време на службата. С неспазване на цитираната правна норма органът е нарушил принципът за съразмерност и е постановил несъответствен на целта на закона акт. Решението е правилно като краен резултат. Фактите по делото са точно установени въз основа на събраните доказателства, които съдът подробно е анализирал, както в тяхната взаимна връзка, така и във връзка с възраженията на страните. Съдът е формирал съответни на доказателствения материал изводи по релевираните от страните доводи, обсъдил е фактите от значение за предмета на спора и приложимото към тях право. Решението е постановено след цялостна служебна проверка на административния акт, в изпълнение на изискването на чл. 168, ал. 1 от АПК и при излагане на мотиви, обуславящи постановения от съда правен резултат. Въз основа на това обоснована и съответна на материалния закон е преценката на съда по същество за незаконосъобразност на оспорения индивидуален административен акт. Съгл. чл. 37 от Инструкция № 8121 з-470/2015 г. "Предложените участници за дисциплинарноразследващ орган по възможност трябва да бъдат съобразени с длъжността на държавния служител, срещу когото е образувано дисциплинарното производство, да бъдат компетентни в областта, предмет на дисциплинарното производство, и да не са участвали в извършени предварителни проверки, по които е образувано дисциплинарното производство". Първоинстанционния съд е приел, че не е възможно да е налице обективност при извършване на дисциплинарната проверка, при положение, че участващия в комисията В. Добрев следва да проверява собствените си констатации изложени в справката му по предварителната проверка. Настоящата инстанция не възприема тези изводи на първоинстанционния съд, тъй като разпоредбата на чл. 37 не е императивна, а диспозитивна доколкото в нея е записано, че по възможност членовете на ДРО следва да не са участвали в извършваните предварителни проверки. Освен това с оглед нарушението елементите от фактическия му състав се установяват не от преките субективни възприятия на проверяващите, а обективно, със съответни доказателствени средства. Не могат да бъдат приети и съжденията на съда относно нарушението по смисъла на чл. 206, ал. 2 от ЗМВР, според която норма, при определяне на вида и размера на дисциплинарните наказания се вземат предвид тежестта на нарушението и настъпилите от него последици, обстоятелствата, при които е извършено, формата на вината и цялостното поведение на държавния служител по време на службата. В оспорвания административен акт административният орган е посочил, че при определяне на вида и размера на наказанието е взел предвид описаните в акта обективни обстоятелства, формата на вината – непредпазливост и цялостното поведение на държавния служител по време на службата, обективирано в справка рег. № 4066 р-5311/03.05.2018 година. Ето защо необоснован е извода на съда, че наказанието е наложено при нарушаване на принципа за съразмерност и е постановено в несъответствен на целта на закона акт. Неправилно също така съдът е приел, че дисциплинарното нарушение, за което служителят е бил наказан, неправилно е било квалифицирано от ДРО тъй като съгласно чл. 199, ал. 1, т. 3 "небрежност в служебната дейност, забавено или лошо изпълнение на заповед" се санкционира с "писмено предупреждение", а не с мъмрене. Правилни обаче са изводите на съда, а и от доказателствата по делото категорично се установява, че при издаването на оспорената заповед е допуснато нарушение на изискванията на чл. 206, ал. 1 от ЗМВР. Дисциплинарнонаказващият орган не е изпълнил императивно вмененото му задължение преди налагане на наказанието да изслуша държавния служител или да приеме писмените му обяснения. Изслушването на служителя, съгласно законовия текст, следва да стане преди издаване на заповедта за налагане на дисциплинарното наказание, но след като служителят се е запознал с резултатите от извършената проверка на фактите и обстоятелствата по случая, за да може да направи своите възражения по тях, да посочи доказателства, да даде обяснения и своето виждане, за да осъществи пълноценно правото си на участие в дисциплинарното производство и правото си на защита. В настоящия случай са приети писмените обяснения на Георгиев дадени с рег. № 4417 р-2727/13.03.2018 г., които са дадени при извършване на предварителната проверка. Видно от доказателствата по делото, Георгиев е запознат с издадената заповед за образуване на проверка по чл. 205, ал. 2 от ЗМВР на 21.03.2018 година. Със заявление с вх. № 4417 р-3081/23.03.2018 г., същият е поискал от административния орган да бъде запознат с цялото производство, както и да бъде представлява от адвокат при упражняване на правата му. С резолюция върху заявлението от началника на ГПУ Ген. Тошево с дата 02.04.2018 г. заявлението е приложено към материалите от проверката. Няма данни впоследствие Георгиев да е бил викан, да е давал обяснения и да е използвал правото си на адвокатска защита в производството. На 23.04.2018 г. оспорващият се е запознал и с изготвената справка от проверката, но в посочения 24-часов срок не е внесъл възражения, като същият изрично е поканен да даде такива с покана рег. № 4417-4286/23.04.2018 г. Според чл. 207, ал. 7 от ЗМВР за резултатите от разследването дисциплинарно разследващият орган изготвя обобщена справка, а държавният служител, срещу когото се води дисциплинарното производство има право да се запознае с обобщена справка – ал. 8, т. 1 от същия текст и в срок от 24 часа след запознаването да даде допълнителни обяснения и възражения – по арг. на ал. 10 от посочената норма. Видно от доказателствения материал по делото не са налични данни, че от служителя са искани обяснения по смисъла на чл. 206 от ЗМВР, като последните са различни от тези по чл. 207, ал. 10 от ЗМВР, които се дават пред разследващия орган, поради което правилно съдът е приел, че от страна на наказващия орган не е изпълнено задължението му по чл. 206 от ЗМВР. Целта на даване на писмени обяснения или изслушване на служителя от МВР е същите да бъдат взети предвид от страна на административнонаказващия орган при определяне на дисциплинарното наказание, което задължение не е изпълнено в настоящия случай. Налице е нарушаване на правото на защита, което обосновава приетото, че допуснатото нарушение на административнопроизводствените правила е съществено, което е и самостоятелно основание за отмяна на обжалвания административен акт. При този изход на правния спор претенцията на ответника по касация за присъждане на понесените по делото разноски е основателна и следва да бъде уважена, съобразно представените по делото писмени доказателства – договор за правна защита и съдействие (л. 26), от съдържанието на който е видно, че за процесуалното представителство пред настоящата инстанция адв. Георгиев е получил по банков път сумата от 480 лева. Ето защо и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, състав на пето отделение,