Решение № 1188 от 25.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6007/2010 г.

Решение № 1188 от 25.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6007/2010 г., V о., докладчик председателят Марина Михайлова Производството по делото е образувано на основание чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ по касационна жалба на кмета на Община Лом против решение от 12.03.2010 г., постановено по адм. дело № 765/2009 г. на Административен съд град Монтана. Оплакванията в касационната жалба са за неправилност на оспореното решение, като необосновано и постановено в нарушение на материалния и процесуален закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответникът - Лазар Енчев Лазаров от град Лом оспорва касационната жалба и поддържа становище за нейната неоснователност. Представителят на прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и правилност на оспореното решение, което следва да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и при наличие на правен интерес, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е ОСНОВАТЕЛНА. С оспореното решение е отменена заповед № 505/24.11.2009 г. на кмета на Община Лом, с която е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" и е прекратено служебното правоотношение на Лазар Енчев Лазаров на длъжността "главен архитект" на Община Лом, на основание чл. 90, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 89, ал. 2, т. 1 от Закона за държавния служител /ЗДСл/. Установено е било по делото, че със заявление от 03.08.2009 г. Лазар Енчев Лазаров, заемащ длъжността "главен архитект" на Община Лом е поискал от кмета на община Лом да му бъде разрешено ползването на 12 дни редовен платен годишен отпуск за 2007 г., считано от 06.08.2009 г.. Върху молбата липса съгласие на кмета на общината, както и няма постановен изричен отказ. На 6 и 7 август служителят е бил на работа, а съгласно констативни протоколи от 10, 11, 12, 13, 14, 17 и 18 август 2009 същият не се явил на работа. Със заповед № 320/26.08.2009 г. кмета на община Лом е разпоредил свикване на заседание на Дисциплинарния съвет до 28.08.2009 г. във връзка с неявяването на работа на Лазаров. Последният е бил уведомен за заседанието на съвета, което се е състояло на като 28.08.2009 г.. Лазаров е присъствал лично на това заседание и е дал обяснения пред него - видно от протокол № 1/28.08.2009 г.. Дисциплинарният съвет е взел решение на касационния ответник да бъде наложено дисциплинарно наказание "уволнение" поради неявяването му на работа на посочените в констативните протоколи дати. На 27.08.2009 г. Лазаров е получил покана за заседанието на ДС, като се явил лично на него и е дал устни обяснения. С писмо от 09.08.2009 г. кметът на Община Лом е уведомил Лазар Лазаров в срок от два дни от получаването на писмото да даде писмени или устни обяснения във връзка с неявяването си на работа, което писмо е получено лично от Лазаров на 28.08.2009 г.. Писмени обяснения, както и устно изслушване от наказващия орган не са приложени по делото. За времето от 02.09.2009 г., до 20.12.2009 г. Лазаров е бил в болничен отпуск. На 24.11.2009 г. е издадена заповедта за уволнение и прекратяване на служебното му правоотношение. При така обсъдените доказателства, първоинстанционният съд е обосновал правни изводи за незаконосъобразност на заповедта, като е изложил мотиви, че същата е издадена при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила /не е изпълнено задължението по чл. 93, ал. 1 от ЗДСл от страна на административнонаказващия орган да изслуша държавния служител и да приеме писмените му обяснения/, както и при допуснато нарушение на материалноправната разпоредба на чл. 59, ал. 3 от ЗДСл. Съдът е тълкувал разпоредбата на чл. 59, ал. 3 от ЗДСл в смисъл, че с изтичане на 7 - дневен срок от уведомяването на органа по назначаване от страна на държавния служител, че желае да ползва отпуск, той може сам да определи времето на ползването на отпуска. Прието е, че държавния служител е уведомил органа по назначаването с молбата си за ползване на отпуск, подадена на 3.08.2009 г., и е започнал ползването му от 10.08.2009 г.. С решението е присъдено и обезщетение за времето от 3,5 месеца, през които лицето е останало без работа поради незаконно уволнение в размер на 2090 лева. Касационната инстанция намира оспореното решение за неправилно, като постановено при допуснати нарушения на материалноправните разпоредби. Неправилно съдът е приел допуснато нарушение на чл. 93, ал. 1 от ЗДСл, поради неизпълнение от страна на органа по назначаването на императивното изискване да приеме писмените обяснения на държавния служител и да го изслуша лично преди налагане на дисциплинарното наказание. Императивното изискване, регламентирано в чл. 93, ал. 1 от ЗДСл в относимата към казуса редакция от ДВ, бр. 24, от 21 март 2006 г. е, че дисциплинарно наказващият орган преди налагане на дисциплинарното наказание следва да изслуша държавния служител и да му даде срок за писмени обяснения, да събере и оцени посочените от него доказателства. От събраните в административното и съдебно-административното производство доказателства се установява, че това изискване е спазено. По делото не са депозирани писмени обяснения на Лазаров, като същият е изслушан от Дисциплинарния съвет на 28.08.2009 г., като е получил на същата дата покана от административнонаказващия орган да даде писмени и устни обяснения. Липсват доказателства касационния ответник да е изпълнил задълженията си в съгласно изискванията на чл. 93, ал. 1 от ЗДСл, и след като той не се е възползвал от правата си по тази разпоредба да даде писмени и устни обяснения и да посочи доказателства, то следва да бъде приложена нормата на чл. 93, ал. 3 от закона, която изключва прилагането на ал. 2, когато обясненията на държавния служител не са били изслушани по негова вина и не са дадени в определения срок. При това положение, първоинстанционният съд неправилно е приел, че липсата на кумулативно предвидените в чл. 93, ал. 1 от ЗДСл самостоятелни действия на дисциплинарнонаказващия орган са основание за отмяна на заповедта по чл. 93, ал. 2 от ЗДСл. При това положение, не е налице основанието за отмяна на заповедта по чл. 93, ал. 2 от ЗДСл - съдът е следвало да разгледа спора по същество. Неправилно първоинстанционният съд е тълкувал и разпоредбата на чл. 59, ал. 3 от ЗДСл /в приложимата й редакция на ДВ бр. 67/1999 г./ която предвижда, че "в случай че органът по назначаването не осигури ползването на отложения отпуск до края на следващата календарна година, държавният служител има право сам да определи ползването му, като го уведоми за това в 7 - дневен срок пред ползването на отпуска". По делото липсват доказателства отлагането ползването на отпуска на 2007 г. да е станало по вина на органа по назначаването, тъй като Лазаров не твърди и не представя доказателства да е поискал в рамките на следващата календарна година - 2008 да ползва този отпуск, и органът по назначаване да му е отказъл. Поради това не може да се приеме, че за него е възникнало правото сам да реши ползването на този отпуск със 7 -дневно уведомление. Както редакцията на нормата на чл. 59, ал. 3 от ЗДСл към датата на уволнението, така и сегашната редакция на чл. 59, ал. 3 и 4 от ЗДСл / обн. в ДВ бр. 58/2010 г./ водят до извода, че за да възникне правото на държавния служител да определи сам времето на ползване на отложен отпуск, то органът по назначаването е следвало да му откаже ползването на този отпуск изрично /при сегашната редакция на текста - с писмена заповед/. Поради това ползването от страна на държавния служител на платен отпуск без съгласието органа по назначаването следва да бъде приравнено на неизпълнение на служебните му задължения по смисъла на чл. 89, ал. 1, т. 1 от ЗДСл и да бъде основание за налагане на дисциплинарното наказание "уволнение". Предвид на изложеното, оспореното решение като неправилно следва да бъде отменено и вместо него настоящата инстанция да постанови друго по съществото на спора, с което да отхвърли жалбата на Лазар Енчев Лазаров срещу заповед № 505/24.11.2009 г. на кмета на Община Лом. Съобразно изхода на спора пред настоящата инстанция направеното искане от касатора за присъждане на разноски в производството по делото, ответникът следва да бъде осъден да заплати 300 лева юрисконсултско възнаграждение за процесуалния представител на община Лом /по 150 лева за всяка съдебна инстанция/ на основание чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, пето отделение