Решение № 287 от 9.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13864/2018 г.

Решение № 287 от 9.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13864/2018 г., IV о., докладчик съдията Румяна Монова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс/АПК/. Образувано е по касационна жалба на О. "УОЗ Пестициди 2018", представлявано от водещия съдружник "БТ Инженеринг" ЕООД, чрез процесуалния представител срещу решение № 1032 от 20.09.2018 г. в частите по т. 3, 4 и 5, постановено по преписка №КЗК-785 от 2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/. С посочените части на решението e била оставена без уважение жалба на обединението срещу решение № Ц-329/20.08.2018 г. на вр. и. д. изпълнителен директор на ПУДООС за класиране на участниците в обществена поръчка с предмет: "Преопаковане, транспорт, предаване за окончателно обезвреждане и почистване на складове съдържащи УОЗ-пестициди, опасни отпадъци, неопасни отпадъци и други препарати за растителна защита (ПРЗ) с 6 (шест) обособени позиции", само в частта за обособени позиции № 1, № 5 и № 6, открита с решение № Ц-329 от дата 13.12.2017 г., оставено е без уважение искане за присъждане на разноски и е осъдено обединението да заплати такива на възложителя. Твърди, че решението е неправилно поради наличие на основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Развива доводи и иска решенито на КЗК да бъде отменено. Претендира присъждане на разноски. КЗК не взема становище. ВрИД директор на ПУДООС оспорва касационната жалба, чрез своите процесуални представители в представено писмено становище и в съдебно заседание. Представят и данни за сключени вече договори въз основа на допуснато предварително изпълнение. Заинтересованата страна "Екосейф" ООД като участник в консорциум "Индекосейф" взема становище за неоснователност на касационната жалба. Останалите заинтересовани страни не вземат становище по КАСАЦИОННАТА Жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбата на чл. 218 от АПК приема за установено следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Предмет на контрол пред КЗК е било решение № Ц-329/20.08.2018 г. на вр. и. д. изпълнителен директор на ПУДООС за класиране на участниците в обществена поръчка с предмет: "Преопаковане, транспорт, предаване за окончателно обезвреждане и почистване на складове съдържащи УОЗ-пестициди, опасни отпадъци, неопасни отпадъци и други препарати за растителна защита (ПРЗ) с 6 (шест) обособени позиции", само в частта за обособени позиции № 1, № 5 и № 6, открита с решение № Ц-329 от дата 13.12.2017 г. Предмет на настоящата касационна жалба е само решението на КЗК по отношение на обособена позиция 5 - "Преопаковане, почистване на складове, транспорт и предаване за окончателно обезвреждане на УОЗ-пестициди, опасни отпадъци, неопасни отпадъци и други ПРЗ, съдържащи се в складове на територията на РИОСВ – Б. и С. З.. " Поддържа се, че от страна на Обединението били спазени заложените изисквания в т. 2. 5. Дейност 5 за осигуряване на съоръжения, в които да бъдат предадени отпадъците. Имало постигнато съгласие за обезвреждане на 1 500, т. отпадък предмет на поръчката до 06.12.2019 г. с два инсинератора (съоръжения за термично изгаряне на отпадъци) - Р. С. ГмбХ - 100 т/месец (1300 т/ за 13 месеца) и Виен Енерги ГмбХ - оператор на Завод - Зимерингер Хайде - 200 т/ до 06.12.2019 г. " Б. налице съгласие и към офертата на участника имало писма и документи на тези съоръжения, удостоверяващи капацитета, технологията и разрешителните за обезвреждане на отпадъците предмет на поръчката, без да има ограничение дали те са УОЗ Пестициди, ПРЗ, опасни и/или неопасни отпадъци. Максималното количество отпадъци за обезвреждане по обособена позиция № 5, съгласно документацията е 725, т., почти 2 пъти по-малко от количеството, което е осигурено от посочените по-горе съоръжения, което от своя страна преосигурява и заложените като количество 94, т. неопасни отпадъци по обособена позиция № 5, предмет на поръчката, като за същите количества участникът, отделно има и договореност за обезвреждане освен с двата инсинератора, и с трети контрагент - със собственика, оператор и притежател на Комплексно разрешително № - 461 НО/2013 г. за "Регионално депо за неопасни отпадъци за общини В., А. и Б.". Жалбоподателя е представил в офертата си Писмо за намерение, изх. № 2600513-/1/103.07.2018 г. от кмета на община А. - в качеството му на Председател на Регионалното сдружение за управление на отпадъците - регион В., и в качеството му на собственик, оператор/притежател на Комплексното разрешително, че по несъмнен начин се потвърждава съответствието с изискванията на възложителя. В тази връзка се твърди незаконосъобразност на действията на комисията на възложителя, приети и от КЗК, свързани с отправяне на запитване към "Спартак Тексим" ЕООД относно поетия в писмо за намерение № 2600-513-/1/03.07.2018 г. ангажимент за приемане за окончателно обезвреждане на изброените в писмото отпадъци, тъй като соченото дружество не е оператор, а фирма, на която е възложено от оператора единствено дейности по фактическото стопанисване на Регионалното депо и изпълняване условията на КР № - 461-НО/2013 г. Двете дружества - Р. С. ГмбХ и Виен Енерги ГмбХ са представили писма за намерение за приемане и обезвреждане на отпадъци. В приложените към тези писма сертификати не са включени определени неопасни отпадъци: тухли, керемиди, плочки, фаянсови и керамични изделия, асфалтови смеси, различни от упоменатите в 17 03 01, почва и камъни, различни от упоменатите в 17 05 03, изкопани земни маси, различни от упоменатата в 17 05 05, смесени отпадъци от строителство и събаряне, различни от упоменатите в 17 09 01, 17 09 02 и 17 09 03 и минерали. Последните са изрично посочени в представеното до БТ Инженеринг ЕООД (член на обединението участник в процедурата) писмо № 2600-513(1)03.07.2018 г. За тези неопасни отпадъци е предвидено да бъдат приемани единствено в Регионалното депо за неопасни отпадъци за общини В., А. и Б.. В процеса на преценка съответствието на техническите предложения на участниците и в рамките на правомощията на помощния орган на възложителя от дружеството Спартак Тексим ЕООД с ЕИК ********* е изискана информация относно поетия в писмо за намерение № 2600-513-/1/103.07.2018 г. ангажимент за складиране на изброените в писмото отпадъци. Посочено е, че като Оператор на Регионално депо за неопасни отпадъци за общини В., А. и Б., находящо се в землището на с. В. на този етап няма възможност да се гарантира приемането на отпадъците посочени в писмо за намерение № 2600-513-/1/103.07.2018 г. от кмет на община А. и Председател на Регионалното сдружение за управление на отпадъците – регион В., описани по-горе. Назначената от възложителя комисия не е допуснала нарушение, изисквайки информация за поетия ангажимент на депото, от дружеството сочено за оператор на съоръжението. Видно от данните не може да се гарантира приемането на изброените по-горе отпадъци, което поставя под въпрос пълното и точно изпълнение на обществената поръчка в частта на обособена позиция № 5, предвид което комисията правилно е счела, че не са спазени заложените изисквания в т. 2. 5. Дейност 5 за осигуряване на съоръжения, в които да бъдат предадени описаните по горе отпадъци, с оглед на което твърдението на жалбоподателя се явява неоснователно. Поради което участникът О. "УОЗ Пестициди 2018" е правилно и законосъобразно отстранен от по-нататъшно участие в процедурата за обособена позиция № 5. С влизане в сила на решението за откриване на процедурата, документацията за обществена поръчка заедно с всички условия в нея, стават задължителни както по отношение на участниците в процедурата, така и спрямо Възложителя и назначената от него, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП, комисия. Помощният орган няма право да изменя формулираните и влезли в сила изисквания към участниците, както и да изменя формулираните и влезли в сила изисквания към участниците, както и да определя нови такива. Налице са оплаквания, че офертата на Консорциум "ИНДЕКОСЕЙФ" по обособена позиция № 5 не отговаря на критериите за подбор на възложителя. Твърди се, че техническото предложение на участника, определен за изпълнител по обособена позиция № 5 не изготвено в съответствие с изискванията на техническите спецификации и документацията на възложителя, предвид което участникът е следвало да бъде отстранен от участие. При липсата в жалбата до КЗК на конкретика във връзка с това оплакване, правилен е извода на КЗК, че следва да се произнася само по конкретни твърдения за извършени нарушения, поради което правилно е приетото, че така изложените твърдения са били общи и недоказани, поради което същите са били оставени без уважение. Развитието на такива твърдения в настоящата касационна жалба не могат да попълнят процесуалния пропуск при подаване на първоначалната жалба и при липса на мотиви в решението на КЗК. Поради което не е и налице съществено процесуално нарушение, което да налага отмяна и връщане на преписката за ново произнасяне. Оплакването, че комисията на възложителя не е посочила в протоколите, респективно в решението, относими и адекватни съображения и аргументи за извършеното оценяване на съответствието на Техническото предложение Консорциум "ИНДЕКОСЕЙФ" с изискванията за изготвянето му, вкл. по съответните му елементи, което е нарушение на принципите за прозрачност, равнопоставеност и свободна конкуренция, съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП е неоснователно. Видно от представените към преписката документи в протокол № 2, помощният орган подробно е описал действията по разглеждане на документите в техническото предложение по обособена позиция № 5 (т. 6 от фактическата част на решението). Доколкото протокола на комисията се явява официален свидетелстващ документ, който има удостоверяващ характер по отношение на извършените действия от страна на помощния орган на възложителя и направените вследствие на тези действия констатации и заключения, назначената комисия е извършила нормативно вменените й задължения, свързани с проверката на съответствието на представеното техническото предложение по обособена позиция № 5 с изискванията на възложителя. Изтъква се и довод за порок в дейността на комисията, че през цялото време на нейната работа членът М. С. "замества отсъстващия по обективни причини" член А. С., без обаче да бъде изяснено в какво точно се изразяват тези обективни причини, дали е невъзможност, на какви факти и обстоятелства се дължи, като се сочи, че замяната на член на комисията с друг е възможно само в хипотезата на чл. 51, ал. 11 от ППЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 103, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, възложителят назначава комисия по подбор на кандидатите и участниците, разглеждане и оценка на подадените оферти и провеждане на преговори. Тази комисия се състои от нечетен брой членове, което изискване е продиктувано от необходимостта да бъде формирано мнозинство при взимане на решение. В настоящия случай със заповедта са назначени и резервни членове, като идеята за назначаването на резервен състав с първоначалната заповед е да се спести административен и времеви ресурс на възложителя, да не се стига до необосновано забавяне в работата на комисията, респективно забавяне при възлагане на поръчката. Съгласно информацията поместена в протоколи № 1, 2 и 3 на заседанията на комисията е присъствала посочената като резервен член, съгласно Заповед № РД01-673/09.07.2018 г. М. С. - гл. експерт, отдел "Международни програми и проекти" (МПП), дирекция "Координация по въпросите на европейския съюз и международно сътрудничество" (КВЕСМС"), МОСВ, заместваща отсъстващия по обективни причини А. С. - Д. експерт, отдел "Международни програми и проекти" (МПП), дирекция "Координация по въпросите на европейския съюз и международно сътрудничество" (КВЕСМС"), МОСВ. М. С. е посочена като резервен член на комисията съгласно издадената от възложителя заповед, поради което е необходимо да се направи разграничение между заместване на член от комисията и неговата замяна, каквато възможност законодателят изрично е разписал в хипотезата на чл. 51, ал. 11 от ППЗОП и където задължително следва да бъде издадена заповед от страна на възложителя. Не е налице незаконосъобразност в състава на комисията. В касационната жалба се приповтарят всички оплаквания, които КЗК е разгледала. Както описаните дотук, така и това, свързано с твърдение, че решение № Ц-329/13.12.2017 г. е нищожно с оглед обстоятелството, че същото е подписано със запетайка, като не е установена компетентността на лицето положило подписа си със запетая. В допълнително становище с е внесено уточнение, отбелязвайки, че на 2 места в жалбата, при твърденията за нищожност на решението на възложителя е допусната техническа грешка, като обжалваното решение № Ц329/20.08.2018 г. на възложителя е изписано като решение № Ц-329/13.12.2017 г., т. е. жалбоподателят обжалва единствено решение № Ц-329/20.08.2018 г. с което се обявява класирането на участниците. Със заповед на М. Габрашкова, в качеството на В. И. Д. Изпълнителен директор на ПУДООС е наредено същата да бъде замествана поради ползване на платен годишен отпуск от С. Б. К. - В. И. Д. Директор на дирекция "Финансиране на екологични проекти и дейности" за периода от 15.08.2018 г. до 24.08.2018 г. На основание чл. 7, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, в отсъствие на възложителя правомощията му, свързани с възлагането на обществени поръчки се изпълняват от лицето, което го замества. Налице е издадена от възложителя заповед, в който е определено лицето което да го замества и на което са възложени правомощия по смисъла чл. 7, ал. 1 от ЗОП, свързани с възлагане на обществените поръчки. Поради което не е налице порок на крайния акт на възложителя и твърдението се явява неоснователно. Решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. На касатора с оглед изхода на делото не се дължат разноски. Останалите страни нямат претенции за разноски. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение