Решение № 7187 от 1.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1042/2010 г.

Решение № 7187 от 1.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1042/2010 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по жалба на Г. П. И., като законен представител на "Строймонтаж" ЕАД, гр. Разград срещу решение № 1126 от 27.10.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-767 от 24.08.2009 г. в частта, в която КЗК е оставила без уважение жалбата срещу заповедта на кмета на община Завет, издадена с правно основание в чл. 42 НВМОП, с която е обявено класирането на участниците и е избран изпълнителя на малката обществена поръчка. Със същото решение КЗК е оставила без уважение и жалбата на друг участник в процедурата за избор на изпълнител на малката обществена поръчка - "Стройкомерс-ТТ" ЕООД, подадена срещу същата заповед, като жалбите и на двете дружества са обединени за общо разглеждане в една преписка. Тази част от решението на КЗК като необжалвана е влязла в сила, поради което не е предмет на настоящото производство. В жалбата се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевират доводи за необоснованост, нарушение на съществени процесуални правила и на материалния закон. По изложените съображения в нея в три раздела се моли, решението да се отмени, като вместо него се постанови друго по съществото на спора, с което се отмени обжалваната заповед на възложителя, ведно с всички законни последици, и се присъдят направените разноски. Ответникът - кметът на община Завет е изпратил писмен отговор срещу подадената жалба. В него се съдържа становище за нейната неоснователност, като се противопоставят възражения срещу направените твърдения в жалбата. Останалите страни не са взели становище. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество и за неоснователна, по следните съображения: "Строймонтаж" ЕАД е обжалвало заповед № 290 от 5.08.2009 г. на кмета на община Завет, действащ като възложител, с което е обявено класирането и е избран изпълнителя на малката обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и подмяна на част от вътрешната водопроводна мрежа на с. Сушево, община Завет", постановено с правно основание в чл. 42 НВМОП. Жалбоподателят е участник в малката обществена поръчка, като е бил отстранен от участие поради това, че в анализ № 000000060 "Безтраншейно полагане на тръби ф 110 и детекторна лента с къртица", е заложил полагане на тръби стоманени черни, което не съответства на работния проект, в който е предвидено сградните отклонения да се изпълнят от РЕ (полиетиленови тръби с висока плътност 100) PN 10 с ф 25 (3/4)". От приложените писмени доказателства КЗК е установила, че с решението си възложителя е открил процедура за възлагане на малка обществена поръчка, чрез открит конкурс, като с него са одобрени обявлението и документацията за участие. В раздел II. 1.3 от обявлението се съдържа кратко описание на предмета на поръчката, включващо реконструкция и подмяна на част от вътрешната водопроводна мрежа на с. Сушево, с описание на осемте улици, на които ще се извърши подмяната на водопроводната мрежа. Предмета на поръчката включва полагане на водопроводи от ПЕВП тръби с диаметър Ф 25, Ф 90, Ф 110 и Ф 200 с обща дължина от 2 355 м, включващо абсолютно всички необходими работи до пускане на съоръженията в експлоатация. В част III от Указанията към кандидатите и изисквания за изготвянето на офертите, е дадено пълно описание на предмета на поръчката. Критерият за оценка на офертите е икономически най-изгодната оферта с показатели и тежест, посочени в документацията-част IV. Оценката е комплексна с включени два показателя: предложена цена за изпълнение на поръчката - К1 с тежест 50% и допълнителни показатели, които са технически възможности - К2 - 40% и срок за изпълнение -К3 - 10% тежест в комплексната оценка. Посочена е и методиката за определяне на комплексната оценка. Комисията извършва оценка на техническите възможности и опит на кандидатите, след което пристъпва към оценка на ценовите оферти. Възложителят със заповед № 268 от 7.07.2009 г. е назначил членовете на комисията, която по реда на постъпилите оферти е пристъпила към тяхното разглеждане и установяване на съответствието им с изискванията на възложителя по чл. 50 и 51 ЗОП. За участие в открития конкурс са били подадени четири оферти, като всичките са били допуснати до оценка на ценовите предложения. Комисията е извършила оценка на техническите възможности и опит на всеки от участниците, а получените оценки са дадени в таблица. С това е приключил първият етап от работата й. Ценовите предложения представляват попълнени приложения за всяка една от улиците, на които ще се изпълнява предмета на малката обществена поръчка с наименование на извършваната работа - първа част и монтажна част. Към тях са приложени и анализи с остойностяване на часова ставка за труд, допълнителни разходи за труд, допълнителни разходи за механизация и т. н. При разглеждане на ценовите предложения, за офертата на "Строймонтаж" ЕАД, комисията е констатирала несъответствие между анализа и изискванията на възложителя в работния проект. В протокол № 2 на комисията е записано, че в анализ № 000000060 "Безтраншейно полагане на тръби Ф 110 и дедекторна лента с къртица" е заложено полагане на тръби стоманени черни, а в работния проект е предвидено сградните отклонения да се изпълнят от РЕ тръби (полиетиленови тръби висока плътност 100) РN 10 с Ф 25 (3/4)". Поради това, че ценовото предложение на дружеството не е отговаряло на предварително обявените условия от възложителя, офертата не е допусната до следващия етап на оценяване и класиране. Това предложение на комисията за отстраняване е било възприето изцяло от възложителя, който го е отразил в заповедта си, предмет на жалбата. При така установената фактическа обстановка КЗК е направила изводи, за законосъобразност и правилност на решението на комисията за отстраняване от по-нататъшно участие в открития конкурс на жалбоподателя. До този извод е стигнала като е съпоставила изискването на възложителя с ценовата оферта на дружеството и анализа му с № 000000060. В този анализ е предвидено полагането на тръби стоманени черни, докато изискването на възложителя е за полагане на полиетиленови тръби с ф 110. Твърдението на жалбоподателя, че стоманените тръби са предвидени като обсадни, в които ще се поставят полиетиленовите, за по-голямата им устойчивост, не е било възприето, поради несъответствието с изискванията на възложителя - работния проект. На следващо място КЗК не е възприела за основателен доводът на жалбоподателя за допуснато нарушение на чл. 38, ал. 6 НВМОП от комисията. КЗК е изложила мотиви, че разпоредбата има диспозитивен характер и това, че комисията не е изискала разяснения от жалбоподателя не е нарушение на процедурата. КЗК е приела за неоснователно и твърдението за допуснато нарушение на чл. 41, ал. 1, т. 2 и чл. 42, ал. 2 НВМОП от комисията. Последната е съставила протокол за работата си, в който подробно е отразила всичките си действия, а за решенията си за отстраняване на участници - и мотиви. На последно място КЗК е приела за неоснователно твърдението за нарушаване на чл. 2 ЗОП при провеждането на процедурата. КЗК е направила и основния си извод, че предложението на комисията за отстраняване на жалбоподателя от участие е правилно и законосъобразно. То е възприето изцяло от възложителя, поради което и обжалваната заповед е законосъобразна, а жалбата срещу нея, като неоснователна е оставила без уважение. Постановеното решение е правилно, а жалбата срещу него е неоснователна. Жалбата срещу решението на КЗК в голямата си част дословно повтаря първоначалната жалба. Неоснователно е твърдението, че КЗК е допуснала нарушение на съществени процесуални правила, като не е назначила поисканата експертиза. КЗК е установила фактите, представляващи част от ценовата оферта на жалбоподателя, които е съпоставила с пълното описание на предмета на поръчката, количествено-стойностните сметки и анализите към тях, въз основа на което е извела и правните си изводи. Неоснователен е и следващият довод за необоснованост на решението. КЗК е събрала всички относими към спора писмени доказателства, въз основа на които е установила фактическата обстановка. Нея е подвела под приложимото материално право, като е извела и обоснованите си изводи. Неоснователни са твърденията, че решението на възложителя, който е възприел предложението на комисията в частта му за отстраняването от участие в процедурата на жалбоподателя е незаконосъобразно. От писмените доказателства безспорно се установява, че в аналитичната сметка жалбоподателят е предвидил полагането на стоманени черни тръби. Вярно е твърдението, че в изискванията на възложителя няма забрана за полагането на такъв вид тръби, както няма забрана по принцип за използването и на други материали, различни от тези в пълното описание на предмета на поръчката и количествено-стойностните сметки за всяка една улица, но е вярно, че е налице и несъответствие между изискването на възложителя и офертата. Липсата на съответствие между количествено-стойностната сметка и анализите на единичните цени в офертата е нарушение, допуснато при изготвянето й от участника и е достатъчно основание за неговото отстраняване. Според чл. 22, ал. 3 НВМОП критериите за оценка се прилагат само спрямо тези оферти, които отговарят на предварително обявените от възложителя условия и изискванията, въведени в т. 2, които са кумулативни. От това следва, че едно от императивните условия на законодателя е офертата да отговаря на изискванията на възложителя, да е съответна на тях и всяко отклонение от въведените изисквания е несъответствие. Неоснователно е и следващото твърдение в жалбата за допуснато нарушение на чл. 38, ал. 6 НВМОП. Според тази разпоредба комисията по всяко време може да проверява заявените от участниците данни, да иска разяснение относно сертификатите и данните по чл. 50-53 ЗОП, както и да изисква писмено представяне в определен срок на допълнителни доказателства за обстоятелствата, посочени в офертата. Така предоставено правомощие на комисията не означава задължително изискване на доказателства за обстоятелствата, посочени в офертата, а е една възможност, което личи и от употребения термин "може". Следователно в правомощието на комисията е или да изисква или не допълнителни доказателства, а избираният от нея вариант е в рамките на закона. След като комисията не е упражнила това си правомощие, то не може да се счита, че е допуснала нарушение на закона. Неоснователно е и следващото твърдение, че комисията е допуснала нарушение на чл. 41, ал. 1, т 2 НВМОП. В представеният първи протокол от работата на комисията подробно са описани всички получени оферти, съответното им съдържание. Изложени са подробни мотиви и относно отстраняването на участниците от открития конкурс, поради което твърдението е в противоречие с писмените доказателства. Неоснователно е и твърдението за порок в заповедта на възложителя. В нея са изложени мотиви за отстранените от участие и причините за това, поради което твърдението за допуснато нарушение на чл. 42, ал. 2 НВМОП е неоснователно. Твърдението за допуснато нарушение на чл. 2 ЗОП - нарушаване на принципите на публичност и прозрачност и на лоялна и честна конкуренция е аргументирано с твърдението относно офертата на участника, класиран на първо място и избран за изпълнител. Гаранция за спазването на принципа на публичност и прозрачност е присъствието на участниците в работата на комисията при отваряне на офертите, както и при отваряне на ценовите предложения. От данните по делото се установява, че този принцип е спазен, като представител на жалбоподателя е участвал и при двете заседания на комисията. Въпросът за преценката на офертата на избрания за изпълнител участник е в правомощията на комисията, помощния орган на възложителя. Обстоятелството, че техническата и ценовата му оферта са получили най-висока комплексна оценка не означава нелоялна и нечестна конкуренция. Още повече, че жалбоподателят е отстранен от участие от етапа на оценка на ценовата оферта, поради което неоснователно обжалва съдържанието на ценовата оферта на избрания за изпълнител. По изложените съображения с решението си КЗК не е допуснала твърдените в жалбата пороци. Тя като неоснователна и недоказана ще следва да се отхвърли. Направените искане за присъждане на разноските по делото с оглед на изхода на спора не може да бъде уважено. Водим от горното настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение