Решение № 4231 от 23.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3079/2012 г.

Решение № 4231 от 23.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3079/2012 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от "Люко - К" ООД, гр. София, представлявано от управителя Кирил Николов, подадена чрез пълномощник адв. Георги Хорозов, против решение № 111 от 02.02.2012 г. по преписка № КЗК - 1454/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № 316/07.12.2011 г. на кмета на Община - Горна Малина за обявяване на класирането и избор на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Изграждане на обект "Спортен комплекс Горна Малина", финансиран по мярка 321 "Основни услуги на населението в селските райони", открита с Решение № 244/28.07.2010 г. на възложителя. Излага доводи, че решението е незаконосъобразно и необосновано, постановено в противоречие с материалноправни норми и административнопроизводствени правила. Твърди, че неправилно КЗК е тълкувала нормата на чл. 70, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП. Смята, че преценката на обосновката подлежи на контрол за законосъобразност и е неотносимо правото на оперативна самостоятелност при осъществяване на този контрол. Твърди, че представената от него писмена обосновка не е разгледана и обсъдена в съответствие с изискванията на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, както и че предложеният от него срок за изпълнение на поръчката, е обоснован. Излага, че КЗК формално е констатирала мотивираност на преценката по чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Излага, че КЗК не е съобразила твърдените нарушения при провеждане на процедурата по отношение смесване на правомощията на комисията по чл. 68, ал. 10 и чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Също така твърди, че е необоснован извода на КЗК, че е мотивирано приемането на обосновката на класирания на първо място участник. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК и по същество бъде отменено решението на възложителя за прекратяване на процедурата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на Община - Горна Малина редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Водстрой - 98" АД, гр. София, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че с решението правилно са възприети изцяло изводите, залегнали в оспореното решение на кмета на общ. Г. Малина по чл. 73, ал. 1 от ЗОП, основани на данните от протоколите на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП и на установените от доказателствата релевантни факти и обстоятелства. Излага, че при преценката на писмената обосновка, извършена след подробен преглед и анализ на допълнително представените от "Люко-К" ООД разяснения и доказателства, комисията по чл. 34, ал. 1 е направила констатация, че дружеството разполага с необходима и достатъчна техника за изпълнение на поръчката в рамките на предлаганите срокове, както и с технологически, финансови и икономически възможности за това, но същевременно тази комисия е преценила, че предвид обема от работа, който предстои да се изпълни, посочените от участника обстоятелства, свързани с предложеното техническо решение, не са достатъчни за да се приеме, че заявеният срок от 2 м. и 27 дни е обективно осъществим, като е съобразила характера и обема на изпълнените от дружеството до момента строителни обекти - предмет на обществени поръчки, и сроковете, в които същите са реализирани, като е направила извод, че подобен на процесния обем работи не е изпълняван за толкова кратък срок, респ., че не е обоснован предложеният от него срок. Смята, че отстраняването на дружеството от процедурата, е надлежно мотивиран и е в съответствие със събраните доказателства. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 111 от 2.02.2012 г. по преписка № КЗК - 1454/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "Люко- К" ООД срещу Решение № 316/07.12.2011 г. на кмета на Община - Горна Малина за обявяване на класирането и избор на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Изграждане на обект "Спортен комплекс Горна Малина", финансиран по мярка 321 "Основни услуги на населението в селските райони", открита с Решение № 244/28.07.2010 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че не е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 3 от ЗОП, предвид на това, че конкурсната комисия, в протокола от 6.12.2011 г. за разглеждане, оценяване и класиране на офертите и възложителят в обжалвания акт, са изложили мотиви надлежно и изчерпателно, относно неприемането на обосновката на предложения от "Люко - К" ООД срок за изпълнение на поръчката, поради и което законосъобразно е отстранен от участие в процедурата. КЗК е приела, че комисията за провеждане на процедурата е спазила точно изискването на възложителя, като е приела всички предложени срокове за изпълнение на поръчката за реални, като за тези предложения, които са с 30 на сто по - благоприятни от съответните предложения в останалите оферти, е приложила законосъобразно разпоредбата на чл. 70 от ЗОП за изискване на подробна писмена обосновка, при което не е приела обосновката на жалбоподателя и е предложила същия за отстраняване от участие. По отношение на приетата писмена обосновка на класирания на първо място участник КЗК е приела, че действията на комисията са законосъобразни и правилни, а приемането на писмената обосновка на участника е мотивирано в достатъчна степен и е съобразено с изискванията на закона, в рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган, както и съобразяване наличието на достатъчно обективни обстоятелства, свързани с предложеното техническо решение, което е обосновало приемане на представената от участника подробна писмена обосновка. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на административнопроизводствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията по провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон - чл. 70, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП. Установено е от КЗК, че с Решение № 244/28.07.2010 г. на кмета на Община - Горна Малина е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Изграждане на обект "Спортен комплекс Горна Малина", финансиран по мярка 321 "Основни услуги на населението в селските райони". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. С Раздел IV. 2.1.)"Критерий за оценка" е определен "икономически най - изгодна оферта" с показатели: 1. Технически показатели (Възможност за осигуряване на качеството при изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на Техническото задание) с тежест 20; 2. Технически показатели (Реален (в съответствие с нормалната практика за изпълнение на подобни договори) срок за изпълнение на поръчката с тежест 30; 3. Технически показатели (Предложен гаранционен срок за строителния обект) с тежест 10; 4. Предлагана цена с тежест 40. С одобрената с документацията "Методиката за оценка на офертите" /папка 1.2/ е указано, че участник, предложил най-кратък реален (в съответствие с нормалната практика за изпълнение на подобни обекти) срок за изпълнение на поръчката, получава максималния брой точки. За участие в процедурата са подадени 30 оферти. Със Заповед № 312 от 21.09.2010 г. на възложителя е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти, която отразила дейността си в протоколи № 1, 2, 3, 4, и 5, както и Протокол за разглеждането, оценяването и класирането на офертите, съставен на 23.06.2011 г. и Протокол за разглеждането, оценяването и класирането на офертите (втора част), съставен на 5.07.2011 г. С Решение № 158/5.07.2011 г. на кмета на Община - Горна Малина за извършено класиране на участниците и определен за изпълнител "Люко-К" ООД в процедура за възлагане на обществена поръчка. С решение № 1080 от 30.08.2011 г. по преписка № КЗК - 816/833/848/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията е отменено като незаконосъобразно Решение № 158/05.07.2011 г. на кмета на Община - Горна Малина за извършено класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществената поръчка, потвърдено с решение № 13514 от 21.10.2011 г. по адм. д. № 12601/2011 г. на Върховния административен съд, както и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценка и класиране на техническите предложения от офертите на участниците, при спазване на мотивите, изложени в решението. Прието е, че по предложеният от обявения за изпълнител участник "Люко-К" ООД срок за изпълнение на поръчката, конкурсната комисия е изпълнила законовото си задължение, да провери наличието на предпоставките за прилагане на чл. 70 от ЗОП като е изискала съответните обосновки от участниците, но не е приложила правилно документацията и методиката, в частта, в която възложителят е указал, че се оценява с повече точки всеки реален по-кратък от максималния срок за изпълнение, както и че реалният срок следва да се преценява в съответствие с нормалната практика за изпълнение на подобни обекти. КЗК е приела, че оценяването по показател "срок за изпълнение" е опорочено, защото в протокола от дейността на комисията, съдържащ приемането на обосновките по този параметър за оценка, липсват данни комисията да е установила и проверила каква е "нормалната практика за изпълнение на подобни обекти" и на тази основа - да прецени и оцени обосновките и реалността на сроковете за изпълнение. В тази връзка е приела, че за да приложи точно и законосъобразно изискванията на възложителя, помощният му орган е могъл да се позове на разпоредбата, позволяваща му да проверява заявените от участниците данни - чл. 68, ал. 11 от ЗОП и за целите на тази проверка да събере обективни данни за заложената основа за оценка на реалността на сроковете на изпълнение - нормалната практика за изпълнение на подобни обекти. Също така КЗК е приела, че преценката на предложения от "Люко К" ООД срок за изпълнение е необоснована и неоснователно са му присъдени съответните точки. Указано е, че комисията е следвало да прецени обективността на кадровата, техническа и времева обезпеченост на линейния график за изпълнение, както в неговата обобщена форма, така и спрямо конкретните етапи на графика, както и че има разминаване в подробния и обобщения линеен график за изпълнение. КЗК е приела, че е налице пропуск в работата на комисията - при разглеждане на техническото предложение на участника "Люко К" ООД, като този участник не е предложен за отстраняване, а е оценен и допуснат до отваряне на ценовото му предложение и класиран на първо място. В изпълнение на решението на КЗК по Протокол от 6.12.2011 г. за разглеждане, оценяване и класиране на офертите, комисията е продължила процедурата /на проведени заседания на 15, 16,18, 25, 29 ноември, 1 и 6 декември 2011 г./ от етап разглеждане, оценка и класиране на техническите предложения от офертите на участниците, като е разглеждала Техническите оферти на допуснатите до оценка участници и при съобразяване мотивите в решението на КЗК. По отношение на оферта на "Люко - К" ООД комисията е отразила, че участникът е предложил 2 месеца и 27 дни срок за изпълнение на обекта и 240 месеца гаранционен срок, както и е представен линеен график, описание на предлаганите видове работи, организация за изпълнение на СМР, осигуряване на качество при изпълнение на поръчката и опазване на околната среда. По отношение на представената от жалбоподателя подробна писмена обосновка за начина на формиране на предложението за срока за изпълнение изискана на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП, комисията е описала подробни доводи и мотиви /л. 261-263/, че участникът не е обосновал и доказал предложение изключително кратък срок за изпълнение, поради което го е предложил за отстраняване от процедурата, съгласно чл. 70, ал. 3, предложение 2 от ЗОП. С Решение № 316/7.12.2011 г. на възложителя на основание чл. 73, ал. 2 от ЗОП жалбоподателят "Люко -К" ООД е отстранен от участие в процедурата с мотиви, че участникът е представил предложение относно срока за изпълнение на поръчката, което е с 30 % по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения на останалите участници, допуснати до разглеждане на техническите предложения и представената писмена обосновка на комисията е обусловила извода, че предлаганият срок е нереален, предвид обема от работи, които са включени в предмета на поръчката, поради което е приел решението на комисията, с което не е приета писмената обосновка на участника, тъй като не са посочени обективни обстоятелства, свързани с предложеното техническо решение за изпълнението на строежа и е предложен за отстраняване от процедурата съгласно чл. 70, ал. 3, предложение 2 от ЗОП. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства КЗК е направила законосъобразни и обосновани правни изводи, че решението на възложителя за отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата на основание чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 70, ал. 3, предл. 2 от ЗОП е правилно. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за неправилност на решението на КЗК свързани с допусната нарушение на чл. 70, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП. КЗК обосновано е приела, че в протокола на комисията за провеждане на процедурата са изложени обосновани мотиви относно неприемането на писмената обосновка /предложено техническо решение/ на жалбоподателя относно оферирания кратък срок за изпълнение на поръчката. Не се спори от жалбоподателя, че комисията за провеждане на процедурата е изпълнила задължението си по чл. 70, ал. 1 от ЗОП, като е изискала подробна писмена обосновка за предложения кратък срок за изпълнение на поръчката, за някои от участниците включително от жалбоподателя и от класирания на първо място участник "Водстрой-98" АД, които от своя страна са представили в срок писмени обосновки. КЗК подробно е анализирала мотивите на помощния орган и възложителя относно неприемането на писмената обосновка на жалбоподателя, като са изложени и конкретни фактически обстоятелства по обосновката и по доводите да не бъде приета. Разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП задължава комисията за провеждане на процедурата при изискана писмена обосновка да я разгледа, без обаче да й вменява задължение да отрази конкретните предложения от писмената обосновка на участника в протокола от работата си. В случая обаче е съобразено от помощния орган и от възложителя в изпълнение на указанията на решение № 1080 от 30.08.2011 г. по преписка № КЗК - 816/833/848/2011 г. на КЗК, че следва да се мотивира приемането респ. неприемането на писмената обосновка. Обективно КЗК е приела, че в обявлението и одобрената документация, възложителят действително не е конкретизирал понятието "реален (в съответствие с нормалната практика за изпълнение на подобни договори) срок за изпълнение на поръчката", както и не е предвидил кой срок ще приема за реален и кой за нереален и неотговарящ на неговите изисквания и съответно водещ до отстраняване от участие на оферти, съдържащи подобни предложения. При липсата на изрично указание от възложителя по отношение критериите за определяне на реален срок, както и липса на изискване за минимален срок, преценката на комисията по провеждане на процедурата по отношение "реален срок за изпълнение на поръчката" е в рамките на оперативната самостоятелност и преценката по целесъобразност. С чл. 70, ал. 2 от ЗОП е предоставена възможност на комисията, респ. на възложителя при приемане работата на комисията и издаване на решение по чл. 73 от ЗОП, да преценят обективността на представената писмена обосновка и доколко съответства на изискванията на възложителя във всеки конкретен случай или се възприемат посочените обективни обстоятелства по т. 1-т. 5. Преценката за обективност е в зависимост от степента на обоснованост на писмената обосновка по примерно изброените обстоятелства по т. 1 - 5 на ал. 2, която може да бъде приета, но може и да не бъде приета, като в съответствие с чл. 70, ал. 3 от ЗОП е правомощие на комисията, да предложи участника за отстраняване. Не се изисква обаче приемането или неприемането на обосновката да е свързано с подробни обосновани мотиви, а е достатъчно да са изложени основни обстоятелства за липса или наличие на обективност, респ. за приемане или не на обосновката, след като тази преценка е в кръга на оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя. В случая помощният орган, а и възложителят, при конкретно дадени указания с решение №1080 от 30.08.2011 г. по преписка № КЗК - 816/833/848/2011 г. на КЗК са мотивирали неприемането на писмената обосновка и са отразили липсата на обективни обстоятелства, въз основа на които да приемат за реален срока за изпълнение на поръчката предложен от жалбоподателя, които са споделени от контролния орган /КЗК/, а и са в изпълнение на изрични указания по решение № 1080 от 30.08.2011 г. по преписка № КЗК - 816/833/848/2011 г. на КЗК. Изводите на КЗК по отношение мотивите на помощния орган и възложителя, че липсват обективни обстоятелства за приемане на обосновката относно предложения изключително нереален срок /от 2 месеца и 27 календарни дни/ за изпълнение на предмета на поръчката - "Изграждане на обект "Спортен комплекс Горна Малина", са обосновани и законосъобразни, поради което се споделят от настоящият съдебен състав. Освен това следва да се има предвид, че в раздел "Техническо задание" от документация е посочено, че максималният срок за изпълнение на поръчката е 22 месеца, а всеки реален по-кратък срок ще се оценява с повече точки съгласно методиката. Предложеният в случая срок за изпълнение от 2 месеца и 27 календарни дни за строителните дейности по изграждане на спортен комплекс с подробно описано Техническо задание, не е доказан и обективно обоснован с предложеното техническо решение по писмената обосновка на жалбоподателя, поради което правилно е приет за нереален и е обусловил законосъобразното отстраняване на жалбоподателя от процедурата в съответствие с чл. 73, ал. 2, във връзка с чл. 70, ал. 3, предл. 2 от ЗОП. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя и по отношение изводите на КЗК относно законосъобразността на решението на възложителя и на помощния орган за приемане на писмената обосновка на класирания на първо място и определен за изпълнител участник - "Водстрой - 98" АД. Обоснован и законосъобразен е извода на КЗК, че действията на комисията за провеждане на процедурата, са законосъобразни и правилни, след като приемането на писмената обосновка на този участник, е мотивирано в достатъчна степен и е съобразено с изискванията на закона. Комисията се е запознала с представената писмена обосновка от "Водстрой 98" АД и е приела обосновката, като е съобразил, че са представени обективни обстоятелства, свързани с предложеното техническо решение, а предложеният срок е реален. Преценката на помощния орган да приеме или не дадена писмена обосновка е следствие от оперативната самостоятелност, с която същият разполага по този въпрос, както и при съобразяване на конкретното техническо решение за изпълнение на предмета на поръчката в срок от 5 месеца, значително по-дълъг и технически обоснован с представения линеен график, организация на работа, технически и финансови възможности на участника. Преценката на помощният орган е в рамките на допустимата степен на реалност указана от възложителя и при преценка на обективните обстоятелства указани в решение № 1080 от 30.08.2011 г. по преписка № КЗК - 816/833/848/2011 г. на КЗК по този показател. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че преценката на КЗК за законосъобразност на действията на комисията по провеждане на процедурата и на възложителя, във връзка с изпълнение на изискванията на чл. 70, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП, са правилни. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,