Решение № 3886 от 29.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 56/2017 г.

Решение № 3886 от 29.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 56/2017 г., VI о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалният кодекс/АПК/, връзка с чл. 193, ал. 7 от Закона за съдебната власт/ЗСВ/. Образувано е по жалба на С. В. М. от С., срещу мълчаливия отказ на Съдийската колегия при Висшия съдебен съвет да се произнесе по негово заявление вх. № 11-09-1605/18.11.2016 г., с което на основание чл. 193, ал. 6 от ЗСВ е поискал да бъде повишен на освободена длъжност "съдия" в Апелативен съд С.- Търговска колегия, а при условие, че не е налице освободена длъжност в същата колегия, да бъде повишен на освободена длъжност "съдия" в Апелативен съд С.- Гражданска колегия. Доводите в жалбата му са, че са налице материалноправните предпоставки по чл. 193, ал. 6 от ЗСВ за повишаването му на сочените от него длъжности. Според него, същият се е явил на конкурс, за повишаване в длъжност на свободни длъжности "съдия" в Апелативен съд С.- гражданска колегия, и "съдия" в Апелативен съд С.- търговска колегия, обявен с решение по Протокол № 41/16.07.2015 г. на Висшия съдебен съвет. На конкурса за заемане в свободни длъжности в АС С.- гражданска колегия е класиран на 13 място а на конкурса за заемане на свободни длъжности в АС С.- търговска колегия е класиран на седмо място. Конкурса е приключил с назначаването с решение по Протокол № 4/17.05.2016 г. на Съдийската колегия на ВСС за класираните девет кандидата за длъжността "съдия" в АС С.-гражданска колегия и с назначаването с решение по Протокол № 17/07.04.2017 г. на Съдийската колегия на ВСС на класираните четири кандидата за длъжността "съдия" в АС С.- търговска колегия. След приключване на конкурсната процедура и заемане на длъжностите от класираните лица според жалбоподателя, в АС С.-търговска колегия са налице 3 свободни бройки за длъжността "съдия" в АС и пет свободни бройки за длъжността "съдия" в АС С.-гражданска колегия. Според него, при приключила предходна конкурсна процедура, при наличие на освободени съдийски бройки в двете колегии след приключване на предходния конкурс и при депозирано от него в 9-месечния срок по чл. 193, ал. 6 от ЗСВ Заявление с вх. № 11-06-1605/18.11.2016 г. във Висшия съдебен съвет за назначаването му на освободена длъжност "съдия" в търговската колегия на АС С., а евентуално при липсата на такава за длъжността "съдия" в гражданската колегия на АС С., произнасянето на Съдийската колегия на ВСС с решение по т. 10 от Протокол № 28/13.12.2016 г., с което е отложено разглеждането на искането му по депозираното от него заявление съставлява мълчалив отказ по смисъла на чл. 58, ал. 1 от АПК, който отказ е незаконосъобразен като постановен в противоречие с материалноправната норма на чл. 183, ал. 6 от ЗСВ. С оглед изложеното, с жалбата си прави искане за отмяната на мълчаливия отказ като постановен в нарушение на материалния закон по чл. 146, т. 4 от АПК и връщане преписката на административния орган за произнасяне при съобразяване със задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона. Ответника по делото - Съдийска колегия на Висшия съдебен съвет в съдебно заседание чрез процесуалният си представител изразява становище за неоснователност на жалбата и прави искане за отхвърлянето й като такава, без да излага конкретни съображения за това. В писменото си становище приложено по делото твърди, че не е налице мълчалив отказ по искането на жалбоподателя тъй като същото е било разгледано на заседание на Комисията по атестирането и конкурсите на Съдийската колегия на ВСС, която с решение по т. 8 от 05.12.2016 г. е предложила на Съдийската колегия на ВСС да остави без уважение искането на жалбоподателя за прилагане разпоредбата на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ. Освен това, според процесуалният представител, Съдийската колегия на ВСС се е произнесла по искането на жалбоподателя с решение по т. 10 по Протокол № 28/13.12.2016 г., с което е отложила разглеждане на искането а не го е отхвърлила, а с решение на същата колегия по т. 16 от Протокол № 5/01.02.2017 г., по повод подадена от жалбоподателя М. молба до нея, на основание чл. 54, ал. 1, т. 5 от АПК е спряла производството за назначаване на длъжност"съдия" в Апелативен съд С.- търговска и гражданска колегия, до приключване на съдебното производство предв ВАС по повод подадената от него жалба срещу мълчаливия отказ за назначаването му на тези длъжности. По-нататък в становището си процесуалния представител излага допълнителни съображения в подкрепа на тезата си, подкрепейки я с предходни решения на Съдийската колегия по този въпрос, както и с наличието на друго дело пред ВАС по повод искане на друг магистрат за назначаването му по чл. 193, ал. 6 от ЗСВ. Не се излагат от него съображение за наличието или липсата на материалноправните предпоставки по чл. 193, ал. 6 от ЗСВ за уважаването или за отхвърляне на жалбата и не се оспорват твърденията на жалбоподателя за приключване на предходната конкурсна процедура, за наличие на освободени съдийски длъжности след приключване на конкурса в двете колегии на АС С., нито за депозиране на заявлението на жалбоподателя пред ВСС в срока по чл. 193, ал. 6 ЗСВ. Тричленния състав на Върховният административен съд, шесто отделение намира процесната жалба за подадена в срок от активно легитимирано лице по чл. 193, ал. 6 ЗСВ - участник в конкурс за повишаване в длъжност за заемане на свободни длъжности "съдия" в апелативните съдилища в страната- търговска колегия и гражданската колегия в Апелативен съд С., в който конкурс е бил класиран, но не е бил повишен в длъжност по реда на чл. 193, ал. 3 от ЗСВ, срещу подлежащ на обжалване по чл. 193, ал. 7, във връзка с чл. 58, ал. 1 и чл. 145 от АПК акт - мълчалив отказ за произнасяне по подадено от него заявление за назначаване по реда на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ, поради което е процесуално допустима. От събраните по делото доказателства във фактическо отношение съдът приема следното: С решение на ВСС по Протокол № 41/16.07.2015 г., обн. ДВ бр. 56 от 24.07.2015 г., Висшия съдебен съвет е обявил конкурс за повишаване в длъжност и преместване чрез събеседване за заемане на свободни длъжности "съдия" в апелативните съдилища в страната - търговска колегия на 7 свободни длъжности, от които 4 свободни бройки за Апелативен съд С., и 11 свободни длъжности за апелативните съдилища в страната-гражданска колегия, от които 9 свободни длъжности за Апелативен съд С.. Жалбоподателят е подал заявления за участие в обявеният конкурс за длъжността "съдия" в Апелативен съд - С. за гражданска и търговска колегия. При проведения конкурс за дължността "съдия" в Апелативен съд С.-гражданска колегия жалбоподателя М. е класиран на тринадесето място, с обща оценка за притежаваните от него професионални качества 5.76, а за длъжноста "съдия" в Апелативен съд С.-търговска колегия е бил класиран на девето място, с обща оценка за притежаваните от него професионални качества 5.90. С Решение по Протокол № 4/17.05.2016 г. на Съдийската колегия на ВСС, публикуван на сайта на ВСС на 18.05.2016 г. са назначени класираните от конкурсната комисия девет кандидата в конкурса за Апелативен съд С.- гражданска колегия, а с Решение по Протокол № 17/07.04.2016 г. на Съдийската колегия на ВСС, публикуван на 08.04.2016 г. - класираните от конкурсната комисия четирима кандидати в конкурса за Апелативен съд- С.-Т. колегия. И в двете конкурсни процедури жалбоподателят е получил оценка по-висока от добър "5,00". В конкурса за АС-С., гражданска колегия, след назначаването на класираните 9 кандидата с по-висок от него успех са останали трима кандидати, а в АС С.- търговско отделение, след назначаването на класираните 4 кандидата, с по-висок успех от него са останали четирима кандидати. След назначаването и на последния класиран кандидат и заемането на длъжността от него (видно от официалния сайт на Апелативен съд С., всички класирани кандидати и в двете колегии са заели длъжностите, на които са назначени от СК на ВСС), е приключена конкурсната процедура. към датата на депозиране на заявлението на жалбоподателя за назначаването му по реда на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ -18.11.2016 г., в гражданската колегия на АС С. са налице пет освободени бройки, а в АС С.-търговско отделение, са налице три освободени бройки, обстоятелство, което не се оспорва от процесуалния представител на ответника по делото, както в съдебно заседание, така и в представеното от него писменото становище към делото. В конкурса за Апелативен съд С.-тгражданскагражданска колегия, след назначаване на кандидатите с по-висок резултат от жалбоподателя са останали както се посочи трима кандидата. Междувременно, след назначаването на кандидатите и заемането на длъжността от тях, съдията Ал. Ц., който е единият от тримата съдии с по-висок успех от него от същата колегия е избран и е встъпил в длъжност "съдия" във Върховен касационен съд, при което броят на кандидатите за длъжността "съдия" в АС София-гражданска колегия с по-висок успех от него е станал двама а освободените бройки са 5.В търговската колегия на АС С., след назначаване на класираните с по-висок от него успех 4 кандидата, с по-висок от жалбоподателя успех са останали 4 кандидата. Междувременно един от тях -Кр. М., с успех 5.91, е назначен за съдия в АС С.-гражданска колегия, при което с по-висок от него резултат са останали 2 кандидата а освободените към този момент длъжности в тази колегия са три. С. З. вх. ...-06-1605/18.11.2016 г. жалбоподателят е поискал Съдийската колегия във ВСС да го назначи на освободена длъжност "съдия" в АС С., търговска колегия, а при липса на свободни бройки - в гражданската колегия на същия съд. След приключването на конкурсната процедура в гражданската колегия на АС С. са били налице пет освободени бройки, а в АС С.-търговско отделение три освободени бройки, обстоятелство, което не се оспорва от процесуалния представител на ответника по делото, както в съдебно заседание, така и в представеното от него писменото становище към делото. В конкурса за Апелативен съд С.-гражданска колегия, след назначаване на кандидатите с по-висок резултат от жалбоподателя са останали трима кандидата. След назначаването на кандидатите и заемането на длъжността от тях, към датата на депозиране на заявлението за назначаването му по реда на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ - 18.11.2016 г., съдия Ал. Ц., единият от тримата съдии с по-висок успех от него, от същата колегия, е избран и е встъпил в длъжност "съдия" във Върховен касационен съд, при което броят на кандидатите за длъжността "съдия" в АС С.-гражданска колегия с по-висок успех от него е станал двама а освободените бройки са 5. Към този момент в търговската колегия на АС С., след назначаване на класираните с по-висок от него успех 4 кандидата, с по-висок от жалбоподателя успех са останали 4 кандидата. Междувременно един от тях - Кр. М., с успех 5.91, е назначен за съдия в АС С.-гражданска колегия, при което с по-висок от него резултат са останали 2 кандидата а освободените към този момент длъжности в тази колегия са три. По депозираното от жалбоподателя заявление Съдийската колегия не се е произнесла. По т. 10 от Протокол № 28 от 13.12.2016 г., същата е приела решение, с което е отложила разглеждането на заявлението на С. М., както и всички подадени по реда на чл. 193, ал. 6 ЗСВ заявления. Междувременно с решение по т. 16 по Протокол № 5 от 01 февруари 2017 г. на Съдийската колегия на ВСС, въз основа писмена молба на жалбоподателя М., на основание чл. 54, ал. 1, т. 5 от АПК е спряла производството за назначаване на длъжността "съдия" в Гражданската колегия и в Търговската колегия в Апелативен съд С., до приключване на съдебното производство по настоящото дело пред Върховния административен съд, касаещо приложението на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ, или до приемане от Пленума на ВСС на Наредбата по реда на чл. 194 от ЗСВ. При така установеното във фактическо отношение, Върховния административен съд в този си състав приема подадената жалба за основателна, по следните съображения: Съгласно чл. 57, ал. 1 и ал. 6 от АПК, административният акт се издава до 14 дни от датата на започване на производството, а когато органът е колективен, въпросът за издаването на акта се решава най-късно на първото заседание след изтичането на сроковете по ал. 1 - 5, като непроизнасянето в срок се смята за мълчалив отказ да се издаде акта (чл. 58, ал. 1 АПК). До настоящият момент, съдийската колегия във ВСС не е упражнила правомощията си по чл. 193, ал. 6 от ЗСВ нито служебно, нито въз основа на подаденото от жалбоподателя заявление, поради което е налице мълчалив отказ за произнасяне по искането. От своя страна, постановения мълчалив отказ е незаконосъобразен. Разпоредбите на чл. 193, ал. 6 и ал. 7 от ЗСВ са в сила от 9.08.2016 г. В съответствие с § 6 от Преходните разпоредби на Наредба № 1 от 9.02.2017 г. за конкурсите за магистрати и за избор на административни ръководители в органите на съдебната власт, приета с решение на Пленума на Висшия съдебен съвет по Протокол № 05/09.02.2017 г., обнародвана в Д. вестник, бр. 17/21.02.2017 г., в сила от датата на обнародването й в Д. вестник, разпоредбите на глава трета, раздел IV се прилагат по отношение и на конкурсите, приключили по досегашния ред. С редакцията на чл. 43 от раздел IV от Наредбата е дадена нормативна регламентация на уредбата, условията и реда за назначаване на магистрати в хипотезата на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ. За да възникне правото за назначаване по този ред на кандидат в конкурс за повишаване или преместване в длъжност, следва да не са изминали 9 месеца от приключване на предходната конкурсна процедура, като за начален момент на 9-месечния срок се счита момента, в който конкурсните длъжности са заети чрез встъпване в длъжност на назначените с влезли в сила решения на съответната колегия на ВСС (§ 1 от ДР на Наредбата). Кандидатът който е участвал, но не е бил назначен на някоя от обявените в конкурсната процедура длъжности за съответния орган на съдебната власт, следва да е получил крайна оценка в конкурсната процедура, не по-ниска от много добър "5,00". При наличие на тези предпоставки по чл. 193, ал. 6 от ЗСВ и тези на чл. 43, ал. 3-6 от Наредбата, съответната колегия на ВСС, след проверка на обстоятелствата по чл. 191 и на тези по ал. 4 и 5 от чл. 193 ЗСВ приема решение за назначаване или отказва назначаването на следващия по ред кандидат в конкурса за повишаване или преместване получил крайна оценка в конкурсната процедура не по-ниска от мн. добър "5.00". Касае е се до съвокупност от действия, които административния орган следва да извърши за да възникне фактическия състав на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ. В конкретния случай е налице сезиращо искане по чл. 24, ал. 1 от АПК изхождащо от заинтересовано лице в срока по чл. 193, ал. 6 от ЗСВ за издаване на акт, спадащ в компетенцията на органа, при което са налице предпоставките на визирания текст от АПК за отпочване на производството по издаване на индивидуалния административен акт. Заинтересованото лице разполага с инициатива за реализиране на правата си в правоотношението по чл. 193, ал. 6 ЗСВ, ограничавайки възможността за противоправно бездействие от страна на органа. Защитата срещу това бездействие е възможността за обжалване по установения в АПК ред на евентуален мълчаливия отказ на органа. В хипотеза на незает магистратски щат, в смисъл на освободена длъжност в органа на съдебна власт по смисъла на § 2 от ДР на Наредба № 1/2017 г. на Пленума на ВСС, кадровият орган няма право на бездействие. Неприложимостта на чл. 193, ал. 6 ЗСВ е възможна в хипотезата на неприключила предходна конкурса процедура поради отказ от встъпване в длъжност в срока по чл. 161, ал. 1 от ЗСВ (чл. 43, ал. 3 от Наредбата), при взето решение на компетентния орган за закриване на съответния орган на съдебната власт (чл. 30, ал. 2, т. 7 ЗСВ), в хипотезата при намаляване на магистратската численост (чл. 30, ал. 2, т. 8 ЗСВ) в съответният орган на съдебната власт, в хипотезата по чл. 193, ал. 4 от ЗСВ, когато класираният кандидат не отговаря на изискванията за стаж по чл. 164 ЗСВ и изискването да притежава необходимите професионални и нравствени качества, както и в хипотезата на чл. 193, ал. 5 от ЗСВ, когато кандидатът, за който е установено, че не отговаря на изискванията на чл. 162 ЗСВ и останалите изисквания по чл. 164 ЗСВ, извън тези за стаж по предходния абзац. Всички тези обстоятелства са в изключителната компетентност на ВСС и следва да бъдат доказани от органа за да са противопоставими на кандидатите отговарящи на законовите изисквания за назначаване по чл. 193, ал. 6 ЗСВ. В обратната хипотеза, и при наличие на всички предпоставки по чл. 193, ал. 6 от ЗСВ и тези по чл. 43 от Наредбата, административния орган е длъжен да се произнесе по искането на жалбоподателя. В конкретния случай, като не е сторил това, административния орган, в случая Съдийската колегия на ВСС е постановила незаконосъобразен мълчалив отказ, който следва да бъде отменен а преписката върната на органа с указания за задължително произнасяне по заявлението на жалбоподателя с вх. № 11-06-1605/18.11.2016 г. за назначаването му по реда на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ. При така установеното във фактическо отношение, на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ, във вр. чл. 173, ал. 2, предложение трето от АПК, чл. 193, ал. 7 и чл. 187, ал. 3 от ЗСВ, Върховният административен съд, шесто отделение