Решение № 1197 от 26.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8663/2017 г.

Решение № 1197 от 26.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8663/2017 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 -2013 г. срещу решение № 3564 от 26.05.2017 г. по адм. д. № 3850/2017 г. на Административен съд С. град, с което е отменено по жалба на Държавна агенция "Електронно управление" (правоприемник на Изпълнителна агенция "Електронни съобщителни мрежи и информационни системи") решение № РД-02-36-215/21.03.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" и заместник - министър на регионалното развитие и благоустройството, с което е наложена финансова корекция в размер на 5 % (или сума в размер на 20 699,51 лв.) от всички верифицирани разходи по договор № BG161РО001/2.2-01/2011/001-U-29 от 19.02.2015 г. за възлагане на обществена поръчка с предмет "Проектиране, обновяване, преустройство и ремонт на технологични помещения във връзка с развитието на високоскоростен широколентов достъп в България посредством изграждането на критична, защитена, сигурна и надеждна обществена ИКТ инфраструктура" с изпълнител "Телелинк" ЕАД, на стойност 413 990,24 лв. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Счита за неправилен изводът на съда във връзка с подпоказател Т2 Предложения/мерки за намаляване или предотвратяване на рисковете, че с утвърдената методика за оценка възложителят предварително е определил рисковете, които следва да бъдат оценявани, че е използвал ясни и определени понятия, изпълнение с конкретен смисъл и съдържание, тъй като в мотивите на съдебното решение се посочва, че в методика за оценка са използвани изрази, за които не са дадени изрични определения, но че при цялостен прочит на методиката може да се заключи какво се има предвид под тези изрази. Счита, че съдът неправилно е разбрал критериите, заложени от възложителя в подпоказател 3 Методология и организация за изпълнение на поръчката, където възложителят е предвидил три нива за оценяване на предложенията. Съдът е отбелязал, че констатацията на УО на ОПРР относно субективния характер на методиката не се отнасят до компетентността на членовете на комисията, нито до тяхната професионална квалификация, а до действия на възложителя, извършени по време на подготовката на процедурата, т. е. много преди да бъде формирана комисията за оценка на постъпилите оферти. Установеното от УО на ОПРР нарушение се отнася до липсата на точни указания за определяне на оценката по техническите подпоказатели, тъй като за потенциалните кандидати е неясно в коя част на диапазона от точки ще бъдат оценени при подготовката на съответна техническа оферта. Това се отнася и до оценителите, които нямат ясни и обективни критерии за оценяване на потенциалните кандидати. Посочените разграничителни критерии между отделните степени на оценка, чрез изразите "не гарантират изцяло", "са много добре описани", общ ангажимент за справяне с рисковете", "анализирани качествено и в дълбочина", "коректно" и пр. не гарантират поставянето на обективни оценки, независимо от използвания експертен състав на комисията, тъй като предполагат различно тълкуване. УО на ОПРР не счита, че за да бъде отстранен участник, той би следвало да не е представил никаква информация, в случая за даден показател/подпоказател, доколкото са поставени изрични указания относно елементите на оценка по този подпоказател. Относно критерият участникът да е посочил дефинираните от възложителя рискове и изложил по своето разбиране методите за справяне с тях, но по смисъла на оценителната скала и въз основа на експертната оценка на членовете на комисията, УО на ОПРР счита, че това изложение е "общо" и не отговаря на изискването да съдържа "предложения/мерки за намаляване или предотвратяване на рисковете", следователно не отговаря на минималните изисквания относно съдържанието на офертата и не следва да се допуска до оценка. По отношение на Подпоказател 3 "Методология и организация за изпълнение на поръчката" освен използването на неясни понятия като оценъчни критерии, е посочено, че за получаване на допълнителни точки участникът следва да представи обосновка и анализ защо предложените експерти са достатъчни за качественото изпълнение на предмета на поръчката. Същевременно този аспект е предвиден от възложителя с документацията за участие и посочения изискуем брой и експертиза на членовете на екипа на участника, следователно не е относим към оценката на организацията и разпределението на задачите в екипа. УО на ОПРР посочил, че с утвърдената методика за оценка възложителят не е дал гаранции за равното третиране на участниците в процедурата, тъй като оценяването не е обусловено от обективно и предварително определени измерими критерии. Сочи, че за подпоказател Т2 Предложения/мерки за намаляване или предотвратяване на рисковете указанията за присъждането на оценките съдържат понятия и фрази като "формално/бланкетно", "не гарантират изцяло", "са много добре описани", общ ангажимент за справяне с рисковете", "анализирани качествено и в дълбочина", "коректно" и т. н., които не са дефинирани, нито разяснени от възложителя. По този начин те не могат да обосноват ясна и лишена от субективизъм оценка на комисията, назначена от възложителя. Една точка по този показател получава оферта, в която е предложен "общ ангажимент за справяне с рисковете", идентифицирани от възложителя. Същевременно в указанията за подготовка на предложението за изпълнение на поръчката в раздел VI от документацията за участие възложителят е указал, че офертата следва да съдържа "предложения/мерки за намаляване или предотвратяване на рисковете". Следователно, техническо предложение, което съдържа само "общ ангажимент за справяне с рисковете", не отговаря на минималните. За подпоказател 3 Методология и организация за изпълнение на поръчката присъждането на оценките по подпоказателите не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени измерими критерии, като оценката зависи изцяло от субективната преценка на членовете на комисията. Ответната страна, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата. Не е претендирал разноски. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в законоопределения срок, с пощенско клеймо на 21.06.2017 г., при връчено съобщение за решението на 7.06.2017 г. Разгледана по същество е основателна частично. За да отмени оспорения акт съдът е приел, че действително от страна на възложителя са използвани посочените изрази, но видно от условията за получаване на съответния брой точки е налице точно и ясно описание по отношение присъждането на всяка точка. Освен това следва в Раздел V "Показателите, относителната им тежест и методика за определяне на комплексната оценка на офертите" възложителят е дефинирал и рисковете, които могат да възникнат при изпълнение на договора. Възложителят предварително е определил рисковете, които съгласно условията в подпоказател Т2 следва да бъдат оценявани според степента на задълбоченост и изчерпателност при поемане на ангажимента за справя с всеки от тях. Възложителят е ползвал визираните понятия, но те не са неясни и неопределени, а са изпълнени с конкретен смисъл и съдържание и това се установява от условията за получаване на подпоказател Т2, от които е видно, че същите се определят от степента на съответствие на конкретното техническо предложение с изискванията на възложителя. От цялостния прочит на методиката за оценяване може да се заключи, какво се има предвид под изразите, въпреки че изрични определения не са дадени. Така формулираната от възложителя методика за оценяване по визираните подпоказатели не предполага субективна оценка, защото указанията за оценяване по всяка скала съдържат изрично изброяване на обстоятелствата, които се оценяват и дават възможност на помощния орган на възложителя да прецени степента на съответствие на всяко от постъпилите технически предложения с изискванията на техническата спецификация. Съобразно изискванията на ЗОП при обективиране работата на назначената от възложителя комисия, тя следва в съставения от нея протокол да изложи конкретни и относими мотиви при оценяването на всяко от предложенията, като ги съпостави с изискванията в обявената методика за оценяване. Поради това съдът е счел, че се касае за експертна, а не за субективна оценка, която се формира в случая въз основа на експертната компетентност на членовете на помощния орган на възложителя. Съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) комисията предлага за отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. В случая това следва да бъде участник, който не е представил никаква информация за определен показател или подпоказател, а не такъв който е предложил "общ ангажимент за справяне с рисковете". Видно от подпоказател Т2 е, че на оценка подлежат детайлността и изчерпателността на мерките за намаляване или предотвратяване настъпването на съответните рискове, както и конкретните дейности по отстраняване и управление на последиците от настъпили рискове. Съдът изложил мотиви, че в случая видно от цялостния прочит на Методологията е, че с подпоказател Т 3 "Методология и организация за изпълнение на поръчката" на оценка подлежи не екипът, за който има поставени конкретни изисквания, а организацията на работа на екипа и начина, по който ще се изпълняват дейностите, респективно как конкретните задачи ще бъдат разпределени между всеки от експертите. Съдът приел, че от условията за получаване на съответния брой точки ясно личи, че възложителят е имал предвид методология и дейност по организацията за изпълнение на поръчката, която включва разпределение на функциите на експертите. В случая се касае за оценка на функционалното разпределение на определения от възложителя брой експерти, а не за анализ защо предложените експерти са достатъчни за качественото изпълнение на предмета на поръчката, както е посочено в оспорения акт. С оглед на това съдът приел, че не е налице нарушение на изискванията на чл. 28, ал. 2 във връзка с чл. 28а, ал. 3, т. 3, буква "б" от ЗОП (отм.) Решението е неправилно частично. Административният орган е установил, че показателят "Техническо предложение" се състои от три подпоказателя: Т1 "Технологична последователност на строителните процеси", Т2 "Предложения/мерки за намаляване или предотвратяване на рисковете", ТЗ "Методология и организация за изпълнение на поръчката", оценявани съответно с 1, 20 и 40 точки относно подпоказатели Т1 и Т2 и 1, 10 и 20 точки относно подпоказател ТЗ. За подпоказател Т2 Предложения/мерки за намаляване или предотвратяване на рисковете се присъждат максимум 40 точки. Най-голям брой точки получава оферта, в която са предложени ефективни конкретни мерки за предотвратяване и/или управление на дефинираните рискове, отчетени са области и сфери на влияние на описаните рискове, предвидена е степента им на въздействие върху изпълнението на всяка от СМР дейностите и са предложени ефективни контролни дейности. С 20 точки ще бъде оценена оферта с "частично" описани конкретни мерки за управление на рисковете и "формално/бланкетно" предвиждане на степента им на въздействие, както и при предложени контролни дейности, които "не гарантират изцяло" предотвратяване на рисковете. Указанията за присъждането на оценките съдържат понятия и фрази като "формално/бланкетно", "не гарантират изцяло", "са много добре описани", общ ангажимент за справяне с рисковете", "анализирани качествено и в дълбочина", "коректно" и т. н., които не са дефинирани, нито разяснени от възложителя. Правилно е прието от административния орган, че по този начин те не могат да обосноват ясна и лишена от субективизъм оценка на комисията, назначена от възложителя. Една точка по този показател получава оферта, в която е предложен "общ ангажимент за справяне с рисковете", идентифицирани от възложителя. Същевременно в указанията за подготовка на предложението за изпълнение на поръчката в раздел VI от документацията за участие възложителят е указал, че офертата следва да съдържа "предложения/мерки за намаляване или предотвратяване на рисковете". Правилно е прието от администратвния орган, че техническо предложение, което съдържа само "общ ангажимент за справяне с рисковете", не отговаря на минималните изисквания на възложителя и подлежи на отстраняване съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, а не на оценка с 1 точка. За подпоказател 3 Методология и организация за изпълнение на поръчката възложителят е предвидил три нива за оценяване на предложенията. Участникът получава 1, т., когато в техническото му предложение са предложени организационна структура и функции на експертите без да е пояснено как същите ще допринесат за постигане на желан резултат и методите за изпълнение на дейностите са описани схематично, без обосновка и анализ защо същите са достатъчни за качественото изпълнение на предмета на поръчката. Участникът получава 10 или 20, т. в зависимост от това дали в техническото предложение предложените основни мерки за изпълнението на дейностите са или не са разработени и "анализирани качествено и в дълбочина", налице е разпределение на функциите на експертите, но без да има или има цялостно описание на задачите и отговорностите, дейностите от методологията са добре или "много добре" описани, структурирани и последователни, като е обосновано или не как същите ще допринесат за постигане на резултатите и "коректно" са представени последователността и всички връзки и взаимозависимости между отделните дейности. По отношение на този подпоказател за гарантиране качествено изпълнение на договора е предвидена скала за оценяване в зависимост от детайлността на обяснението. За получаване на допълнителни точки е предвиден анализ относно това защо предложените експерти са достатъчни за качественото изпълнение на предмета на поръчката, а съгласно документацията за участие възложителят е предвидил минимален състав на екипа от експерти, необходими за изпълнение на договора, който е счел, че ще бъде достатъчен. Правилно е прието от административния орган, че присъждането на оценките по горепосочените подпоказатели не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени измерими критерии, като оценката зависи изцяло от субективната преценка на членовете на комисията че така разработената методика има дискриминационен характер, тъй като не съдържа точни указания за определяне на оценката на всеки от посочените елементи. Във връзка с горното е нарушен чл. 28, ал. 2 от ЗОП. За да се определи финансовото влияние на нарушението е взето предвид, че прогнозната стойност на поръчката е под праговете по Директива 2004/18/ЕО и липсва трансграничен интерес; относителната тежест на засегнатия показател е 36 % в комплексната оценка, т. е. тежестта на елемента със субективен характер е с ограничено влияние върху конкуренцията; подадени са 3 оферти. За допуснатото нарушение е наложена финансова корекция в размер на 5 % от разходите по засегнатия договор съгласно т. 9 от Насоките за определяне на финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение на Европейската комисия от 19.12.2013 г., съответно т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от националната Методология за определяне на финансови корекции (приета с ПМС № 134/2010 г.). Приетото съфинансиране е 85 % европейско съфинансиране и 15 % национално съфинансиране. Съгласно представената справка - форма за изчисление на финансовата корекция 85 % европейско съфинансиране представляват 17 594, 58 лв., а 15 % национално съфинансиране представляват 3 104,93 лв. Следователно жалбата пред административния съд е неоснователна за сумата 17 594, 58 лв., в която част оспореното съдебно решение следва да се отмени и основателна за сумата 3 104,93 лв., в която част обжалванато съдебно решение следва да се остави в сила. На касационния жалбоподател следва да се присъдят разноски по съразмерност, юрисконсулското възнаграждение се определя в размер на 450 лв., от които следва да се присъдят 85 % или 382, 50 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение