Решение № 2408 от 19.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6255/2012 г.

Решение № 2408 от 19.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6255/2012 г., VIII о., докладчик съдията Свилена Проданова Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 ДОПК вр. с чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по две касационни жалби: от адв. Матей Матев - пълномощник на "Търговска верига София АД", със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Патриарх Евтимий" № 34, ет. 4 и от директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"- гр. София. "Търговска верига София АД" обжалва Решение № 1419 от 15.03.2012 г. постановено по адм. дело № 4614/2010 по описа на Административен съд София град в частта, в която е отхвърлена жалбата му против Ревизионен акт № 2000904403/10.11.2009 г. на ТД на НАП - София, в частта му потвърдена с Решение № 723 от 18.05.2010 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София при ЦУ на НАП, в частта, с която е определен данък за внасяне на основание чл. 102, ал. 3 от ЗДДС, като за 2005 г. определя данък за внасяне в размер на 16 200 лева; за 2006 г. определя данък за внасяне в размер на 17 440 лева; за 2007 определя данък за внасяне в размер на 22707,72 лева и за 2008 г. в размер на 22464 лева, ведно с дължимите лихви. Поддържа се, че решението в обжалваната част е неправилно, като постановено в противоречие с материалния и процесуалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК и моли да се отмени решението на първоинстанционния съд в обжалваната част, а с това и обжалвания РА в посочената част. Претендира разноски. С жалба подадена от директора на Дирекция "Обжалване и данъчно- осигурителна практика"- гр. София се оспорва решението в частта, с която съдът е изменил същия РА, като вместо определеното с него задължение е определил по - ниско. В касационната жалба се твърди, че решението в тази част е неправилно - постановено в противоречие с материалния и процесуалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението в посочената част и отхвърляне на жалбата против РА за посочения период. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, като обсъди допустимостта на касационните жалби и направените в тях оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира жалбите за процесуално допустими, а по същество - неоснователни, поради следното: Предмет на обжалване пред първоинстанционния съд е бил РА № 2000904403 от 10.11.2009 г. на ТД на НАП - София, в частта му потвърдена с Решение № 723 от 18.05.2010 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София при ЦУ на НАП. Съдът се е произнесъл относно приложението на материалния закон от приходните органи за всеки отделен данъчен период и е кредитирал по делото СОЕ като изготвена от вещо лице оценител, защото подробно, ясно и конкретно с посочване на използваната сравнителна информация в табличен вид са определи месечните наемни цени, както и в годишен аспект. Спорът по делото се води до това дали правилно ТД на НАП София е предприел действия по чл. 108 ЗДДС (отм.) и чл. 102 от ЗДДС. Оспорва се факта, че при установяването на данък за довнасяне се определя на базата на Експертиза, изготвена в ревизионното производство по отношение на касатора по реда на ЗКПО. Безспорно установено по делото е, че производството по издаване на обжалвания РА и потвърждаващото го решение е започнало по повод подадено Искане за прихващане и/или възстановяване на недължимо платени и събрани суми за данъци, както и суми подлежащи на възстановяване по реда на чл. 129, ал. 1 от ДОПК с вх. № 10-53-04-361/4.03.2009 г. за прихващане на задължения по ЗКПО, съгласно на влязъл в сила РА № 200806114 от 23.01.2009 г. и деклариран ДДС за възстановяване за м. 01.2009 г. Въз основа на влезлия в сила РА с предмет установяване спазване ЗКПО, ревизиращият орган е приел, че са налице изискванията на чл. 108, ал. 1 от ЗДДС - отм., според който задължението за регистрация възниква независимо от срока, за който е постигнат облагаемият оборот, но не за период по-дълъг от 12-последователни месеца, като при определянето му се взима предвид данъчният режим на доставките към датата на възникване на данъчното събитие или към датата на плащането преди за е възникнало данъчното събитие по доставката за периода 1.01.2005 г. - 31.12.2006 г. Писмените доказателства, на които се позовават ревизиращите е изисканата с Протокол № 903300 от 7.07.2009 г. изготвена по предходната ревизия, Експертиза за определяне на пазарна наемна стойност за годините 2003 г., 2004 г., 2005 г., 2006 г. и 2007 г., изготвена от лицензирания оценител М. Р. При извършена съпоставка между приетите в хода на съдебното производство и тази от ревизионното производство за определяне на наемните вноски, съдът кредитира изцяло приетата по поделото СОЕ, тъй като в нея подробно са описани сравнимите обекти. Първоинстанционният съд е приел, че единствените доказателства, въз основа на които може да се определи пазарната цена на отдаваните под наем помещения между свързаните лица "Търговска верига София АД" и "Наш дом", е приетата по делото и кредитирана от съда СОЕ като изготвена от вещо лице оценител, защото подробно, ясно и конкретно с посочване на използваната сравнителна информация в табличен вид са определи месечните наемни цени, както и в годишен аспект. Въз основа на определената нова данъчна основа, ревизиращият екип е приложил нормите на чл. 132, ал. 2 в сила от 1.01.2005 г. от ЗДДС (отм.) и чл. 102, ал. 3 от ЗДДС в сила от 1.01.2007 г. за съответните данъчни периоди. С настоящия ревизионен акт, е определен дължимия данък за извършените от задълженото лице облагаеми доставки за периода от изтичането на срока за подаване на заявление за регистрация до датата, на която е регистрирано от органа по приходите, което в настоящия случай е станало по реда на чл. 100, ал. от ЗДДС. Съдът се е мотивирал, че неправилно данъчните органи са определили дължимия ДДС за 2008 г., тъй като липсват данни, които да обосноват направените от ТД на НАП изводи. Така постановеното решение е изцяло правилно и в двете му обжалвани части. По касационната жалба на "Търговска верига София АД", първоинстанционният съд е формулирал обосновани мотиви, които се споделят от настоящия състав на ВАС, Осмо отделение. Административният съд правилно е разрешил спорния по делото въпрос, въз основа съвкупният анализ на всички относими писмени доказателства. Фактическите и правни доводи са поддържани и в производството пред първата инстанция, а решаващият съд ги е обсъдил задълбочено и последователно, без да е необходимо повторното им възпроизвеждане от настоящата инстанция, след като тя ги споделя изцяло. Предвид изложеното касационните оплаквания се явяват неоснователни. Правилно е тълкувана и приложена от съда разпоредбата на чл. 132, ал. 2 от ЗДДС (отм., приложим за данъчните периоди през 2006 г.). Съгласно текста, данъчнозадължените лица дължат и данък като регистрирано по този закон лице за периода от изтичането на срока за подаване на заявление за регистрация до датата на регистрацията или до датата, на която са отпаднали основанията за регистрацията му. Аналогична е разпоредбата и чл. 102 от сега действащия ЗДДС, приложим за доставките в процесните данъчни периоди през 2007 г. и 2008 г. Реализирането на облагаеми доставки над 50 000 лв. правилно първоинстанционният съд е приел, че е нормативно задължение на лицето за регистрацията му и след като то не е изпълнено в указаните от закона срокове, правилно приходните органи с ревизията са обложили тези доходи с ДДС на основание чл. 132 ЗДДС (отм.) и чл. 102 ЗДДС, в сила от 1.01.2007 г. . При това положение фактическите констатации на органите на приходна администрация са истинни, а направените въз основа на тях правни изводи, са съответни на материалния закон. Определеното спрямо жалбоподателя задължение по ДДС за внасяне и съответните му лихви за просрочие, са установени при наличието на съответните материално правни предпоставки за това. Съгласно разпоредбата на чл. 132 ЗДДС, в сила от 1.01.2005 г., обаче при неизпълнение на задължение за регистрация, лицето освен административнонаказателна отговорност, дължи и ДДС за извършените от него облагаеми доставки. Тези, както и останалите възражения по неправилно приложение на материалния закон, касаторът е поддържал и пред АССГ и същите са обсъдени с мотивирани изводи в обжалваното решение, които касационната инстанция споделя изцяло. Съдът е приел, че няма процесуална пречка да се ползва експертиза, изготвена в хода на друго ревизионно производство, тъй като има за предмет определяне пазарна цена на същите недвижими имот и за същия период. Правилата, уреждащи ревизионната процедура са императивни като съгласно чл. 60, ал. 1 ДОПК експертиза се възлага по инициатива на органа по приходите или по искане на субекта, когато за изясняване на някои възникнали в производството въпроси са нужни специални знания, каквито органът по приходите няма. В случая не е възложена експертиза, съответно не е прието заключението й, по надлежния ред, с което е нарушена процедурата и правото на защита на ревизираното лице. Тази "приобщена" експертиза не е следвало да бъде ценена като надлежно събрано доказателствено средство. Тя може да се приеме само като писмено доказателство, представляващо направена оценка на имота от органа по приходите, без ползване на специални знания от експерт, назначен по съответния процесуален ред. Недопустимо е експертното заключение на Мария Райковска, лицензиран оценител, въз основа на резултата от която са определени данъчни задължения на жалбоподателя по ЗКПО, да се използвано като способ за формиране на доказателствени изводи по отношение на определяне на данъчните задължения на касатора по ЗДДС, нито в рамките на осъщественото по отношение на нея ревизионно производство, нито в рамките на съдебното производство. Съдът е отстранил нарушението като на основание чл. 160, ал. 6 ДОПК е назначил нова експертиза и е решил спора по същество. По касационната жалба на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно осигурителна практика"- гр. София, съдът подробно е коментирал събраните по делото доказателства, включително и приетите по делото съдебни експертизи, които не са били оспорени от страните. Доколкото административният орган в качеството му на ответник по делото не е бил съгласен със заключението на експерта по назначената от съда експертиза, при условията на чл. 157, ал. 2 от ГПК е могъл да я оспори, поради което и като неоспорено от страните заключението е прието от съда и е ценено наред с другите събрани по делото доказателства. Съдът се е аргументирал защо приема именно това заключение. С оглед изхода на спора и неоснователността и на двете касационни жалби не се присъждат разноски в полза на коя да е от страните за касационното производство. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, Осмо отделение,