Решение № 7231 от 1.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14935/2009 г.

Решение № 7231 от 1.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14935/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по постъпила жалба от Община Дулово, представлявана от изпълняващия длъжността кмет - А. Ч., чрез Виктория Петкова - адвокат от САК, против Решение на КЗК № 1061 от 15.10.2009 г. по преписка № КЗК - 802/2009 г. Жалбоподателят счита, че то е незаконосъобразно като постановено в противоречие с материалния закон. Твърди, че има правен интерес от подаване на жалбата, защото КЗК е приела, че жалбата на "Автомагистрали - Черно море" АД, гр. Шумен срещу Решение № 323/11.08.2009 г. за избор на изпълнител на обществената поръчка е основателна, поради което е установила незаконосъобразност на обжалваното (пред КЗК) решение. По отношение на твърдяната неправилност на обжалваното (пред ВАС) решение жалбоподателят развива подробни съображения и моли да бъде отменено. Претендира направените по делото разноски. В открито съдебно заседание пред ВАС жалбоподателят, чрез упълномощен за тази инстанция процесуален представител поддържа подадената жалба и моли да бъде уважена. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията и "Автомагистрали - Черно море" АД, гр. Шумен, не заявяват становища по жалбата. Заинтересованата страна Консорциум "ИСА - Девня Трейд", гр. София, с участници: "ИСА 2000" ЕООД, гр. София и "Девня Трейд" ООД, гр. Варна, също не взема отношение. Жалбата на Кмета на Община Дулово е подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С решение № 1061 от 15.10.2009 г. по преписка № КЗК - 802/2009 г., на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. установява незаконосъобразност на Решение № 323/11.08.2009 г. на кмета на Община Дулово за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на СМР по проект "Реконструкция и рехабилитация на част от общинската пътна мрежа на територията на Община Дулово", Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 г., схема за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG161PO001/2.1-02/2007 "Подкрепа за устойчиво и интегрирано местно развитие чрез рехабилитация и реконструкция на общинска пътна мрежа" и 2. Оставя без разглеждане искането за присъждане на направените разноски по настоящото производство. Така постановеното от КЗК решение не е обжалвано в частта му по точка 2, която е неблагоприятна за "Автомагистрали - Черно море" АД, гр. Шумен, поради което в тази си част решението е влязло в сила и въпросът не може да бъде преразглеждан и пререшаван. Предмет на съдебен контрол пред Върховния административен съд е решението на КЗК в частта му по точка 1. За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията е констатирала, че жалбоподателят "Автомагистрали - Черно море" АД е закупил документация за участие, като в копието на хартиения носител и копието на електронния носител се съдържа противоречива информация относно начина на посочване на техническите показатели - срок за изпълнение и гаранционен срок, който факт не се оспорва от страна на възложителя. КЗК е коментирала т. 26 от документацията, съгласно която "възложителят има право да предостави и електронно копие на документацията за участие или част от нея на участниците, които са я закупили", като в този случай при несъответствие на съдържанието между хартиения носител и електронния носител за валидни се считат записите на хартиения носител, като е приела, че това условие не дава право на възложителя да отстранява от участие в процедурата участници, които са представили оферта, която на практика отговаря на неговите изисквания, въведени в електронния носител, предоставен на участниците. В тази връзка КЗК е посочила, че жалбоподателят правилно е попълнил данните в електронното копие на документацията, която е закупил за участие в процедурата, доколкото същата му е предоставена от възложителя, а и принципно документацията на хартиен и на електронен носител следва да бъде идентична доколкото от електронното копие следва да се свали текста на хартиен носител. КЗК е счела, че в случая неяснотата по отношение на сроковете се базира на техническа грешка от страна на възложителя, в резултат на която участниците в процедурата са въведени в заблуждение по отношение на мерната единица за срока за изпълнение на поръчката и гаранционния срок, което се потвърждава и от факта, че от участие в процедурата са отстранени и други участници поради посочване на срок не в календарни дни, а в месеци. При тези съображения е извела извод, че жалбоподателят незаконосъобразно е отстранен от по-нататъшно участие в процедурата. Така постановеното решение е законосъобразно. Видно от мотивите на обжалваната пред КЗК от "Автомагистрали - Черно море" АД, гр. Шумен Заповед № 323 от 11.08.2009 г. (посочена от КЗК решение) на и. д. кмет на община Дулово, жалбоподателят е отстранен, защото е представил оферта, която е непълна и/или не отговаря на условията, съдържанието и изискванията на предварително обявените условия на възложителя в документацията за участие в процедурата, а именно: Срокът за изпълнение на обществената поръчка е посочен в месеци плюс дни (два месеца и девет дни), а не само в календарни дни, както е посочено в тръжната документация. Различието в сроковете за изпълнението и гаранционният срок е неприложимо за оценяване съгласно методиката за оценяване на офертата. Гаранционният срок на СМР - 60 (шестдесет) месеца. В конкретния случай не се спори, че участникът е предложил срок за изпълнение на обществената поръчка 2 месеца и 9 дни, а за гаранционен срок на СМР - 60 месеца. Видно от т. III. от ОФЕРТА (приложение № 1), "Срокът за изпълнение на обществената поръчка е ........... /брой календарни дни/". В Обявление за обществена поръчка (ЕС) в т. II.3) е посочен срок на договора или краен срок за изпълнение на поръчката в месеци 6 или дни ...... (от сключване на договора). В друг екземпляр от ОБЯВЛЕНИЕ ЗА ПОРЪЧКА в т. II.3) продължителност на поръчката или срок за изпълнението е посочена продължителност в месеци: 6 или дни ....... (от възлагането на поръчката). В същия този екземпляр на Обявлението в т. III.1.4) е посочен срок за изпълнение на договора 7 (седем) месеца. В МЕТОДИКА за определяне реда, критерия за оценка, показателите и тяхната тежест при оценка на офертите на участниците, от словесната част на описанието на формулата за изчисляване на показателите К2 и К3 се вижда, че срокът следва да е посочен в календарни дни. В образеца на Офертата за участие (приложение № 1) в т. IV - "Гаранционни срокове на СМР" възложителят е посочил, че гаранционните срокове следва да се дадат по видове СМР, като изобщо не е уточнил дали предложението следва да е в месеци или дни. От така констатираните факти следва извода, че не само между хартиения носител и електронния носител има противоречие, но такова съществува и между текстовете в самия хартиен носител. При това положение позоваването на възложителя на т. 26 от УКАЗАНИЯ към кандидатите, е неоснователно. Неприложима се явява също т. 6 и т. 7 поради разминаването на посочените изисквания. Следва да се отбележи, че не се касае за неяснота на документацията, за да се искат разяснения по реда на чл. 29 от ЗОП. Документацията е ясна, но противоречива, поради което въпросът как да бъде приложена Методиката за оценяване на офертата при посочени месеци вместо дни е неотносим за спора и не може да рефлектира неблагоприятно към участниците в процедурата (в случая по същата тази причина са отстранени още трима). Възложителят е следвало да приеме за спазени условията и при двата варианта - посочване на сроковете и в календарни дни и в месеци. С оглед изложеното правилно КЗК е приела, че жалбоподателят е незаконосъобразно отстранен от по-нататъшно участие в процедурата. КЗК се е съобразила и с факта, че към деня на произнасянето й, поради това, че определението й, с което е оставила без уважение искането на "Автомагистрали - Черно море" АД, гр. Шумен за налагане на временна мярка "спиране" на процедурата, не е било обжалвано в законоустановения срок, поради което същото е влязло в сила и възложителят е сключил договор с класирания на първо място и определен за изпълнител на поръчката Консорциум "ИСА - Девня - Трейд" гр. София, и затова само е установила незаконосъобразност на обжалваната пред нея заповед на възложителя № 323/11.08.2009 г. (наречена решение) на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, а не е отменила акта и върнала преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, в какъвто смисъл е разпоредбата на чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, тоест в случая да се повтори опороченото действие и да се извърши ново класиране с участие на незаконосъобразно отстранения участник. Обжалваното пред ВАС решение на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 802/2009 г. е законосъобразно и жалбата срещу него ще трябва да бъде отхвърлена. Воден от горното и на основание чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд - Четвърто отделение,