Решение № 9460 от 19.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1792/2019 г.

Решение № 9460 от 19.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1792/2019 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Агенция "Пътна инфраструктура" С., представлявано от С. Г., срещу Решение № 7497/11.12.2018 г. на Административен съд С. - град, постановено по административно дело № 9403/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Агенция "Пътна инфраструктура" срещу решение № ФК – 14/02.06.2017 г., на ръководителя на Управляващия орган /УО/ на оперативна програма " Транспорт 2007-2013", с което на бенефициера е наложена финансова корекция по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "транспорт" BG 161 PO004/2. 0-01-0009 в размер на 16 164 лв., представляваща 5% от всеки допустим разход, финансиран със средства от ЕСИФ по договор № РД-36-22/30.09.2011 г., за консултантска услуга във връзка с изпълнението на допълнително проектиране и строителство на обект Автомагистрала "С." Лот 1, Д. Д.-Д. от км. 305+220 до км. 322+000.

Касационният жалбоподател – Агенция "Пътна инфраструктура" С., счита обжалваното решение за недопустимо в евентуалност за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 АПК.

На първо място се сочи, че оспореното решение е недопустимо, тъй като в мотивната си част съдът е посочил, че жалбата на дружеството е основателна, а в диспозитива на решението е отхвърлил същата и по този начин не може да се изведе ясно волята на съда. В евентуалност счита решението за неправилно, като навежда доводи, че е налице съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като съда при констатиране наличието на няколко нарушения не ги е мотивирал защо приема, че дружеството ги е извършило.

Излага подробно фактите по делото и счита за неправилен извода на съда по отношение на установеното нарушение на чл. 68, ал. 8 - 9 от Закона за обществените поръчки /ЗОП отм./. Комисията във връзка с правомощията си по чл. 68, ал. 8 от ЗОП /отм./ е посочила и е изискала представянето на липсващи документи, като след тяхното непредставяне законосъобразно е отстранила двамата участника. Твърди се, че неправилно съдът е констатирал нарушение на т. 14 от Методологията – изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати. Сочи се, че неправилно съдът е приел, че органа издал обжалвания акт е изпълнил задължението си при определяне на финансовата корекция и не се е съобразил с императивните изисквания, установени в чл. 7, ал. 1 и ал. 2 от Методологията /отм./.

Прави се възражение за изтекла погасителна давност на основание чл. 110 от ЗЗД, тъй като договора по отношение на който е наложена финансовата корекция е от 30.09.2011 г., а решението на административния орган е от 02.06.2017 г. Моли съда да отмени обжалваното решение. Моли съда да му присъди 800 лв. разноски за юрисконсултско възнаграждение за всички инстанции.

Ответникът по касационната жалба – Ръководител на УО на оперативна програма "Транспорт 2007 - 2013" и директор на дирекция "Координация на програми и проекти " в МТИТС, чрез процесуалния си представител в писмен отговор от 23.01.2019 г., оспорва жалбата. Твърди се, че решението на АССГ е правилно и липсват касационни основания водещи до неговата отмяна.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Оспореното решение на АССГ е неправилно, като постановено при допуснато нарушение на материалния закон и е необосновано.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

За да постанови обжалвания акт, решаващият съд е приел, че АПИ е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект "Автомагистрала С.", лот 1, лот 2 и лот 4 № BG 161 PO004/2. 0-01-0009, финансиран по ОП "Транспорт".

Със Заповед № РД-11-609/01.06.2011 г., на Председателя на УС на АПИ и с решение № 74/08.04.2011 г., за определяне на изпълнител на консултантска услуга във връзка с изпълнението на "Допълнително проектиране и строителство на обект "АМ С.", Лот 1, участък "Д. Д.-Д." от "км. 305+220 до км. 322+000" е сключен договор № РД-36-22/30.09.2011 г., с изпълнител "Инфраструктура – Магистрални пътища" ДЗЗД.

С Решение № ФК-14/02.06.2017 г., е определена финансова корекция по т. 14, от приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции /отм./, в размер на 16 164 лв., представляващи 5% от всеки допустим разход, финансиран със средства от ЕСИФ по договор № РД-36-22/30.09.2011 г. посочено е, че са констатирани следните нарушения:

1. По отношение ДЗЗД "ЕПЕК" – В Протокол № 1 от работата на комисията е посочено, че е констатирана липсата на декларации по чл. 47 от ЗОП /отм./, и на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП /отм./ е даден на дружеството срок да ги представи. В Протокол № 2, комисията е отстранила участникът с мотив, че двама от експертите, предложени за позиция "зам.-ръководител по част "Пътна", не отговарят на изискванията на възложителя за петгодишен специфичен опит, като член на екипа по консултант/строителен надзор по строителство на автомагистрали и/или улици с габарит не по-малък от Г9. В решението е прието, че неправилно е отстранен участникът, тъй като комисията не е изискала документи, доказващи реализиран петгодишен специфичен опит от двама експерти, предложени за съответната длъжност.

1. По отношение ДЗЗД "Интегра – Дреес и Зомер" – В Протокол № 1 от работата на комисията е посочено, че при извършена проверка е установена липсата на документи, от които да се установи реализиран оборот от договор като консултант в областта на строителството с посочените в ЗУТ функции или аналогични такива общо за последните три години, не по-малко от 2 700 000 лв. без ДДС. И. е от участника да представи документи удостоверяващи дела на участника в обединенията при изпълнение на договорите за удостоверяване на реализирания оборот. От страна на участникът са представени тези доказателства, като в Протокол № 2, Комисията е отстранила участникът с мотив, че реализирания от партньора "Дреес и Зомер България" ЕООД оборот от дейността "проджект мениджмънт" на 21 бр. обекти, не може да се приравни към дейността извършване на строителен надзор по смисъла на ЗУТ, тъй като в представените от участникът разрешения за ползване на обектите, на които е извършван проектен мениджмънт са посочени други юридически лица, упражняващи консултантски услуги с посочените в ЗУТ функции. Органа в обжалваното решение е приел, че участникът е неоснователно отстранен, тъй като комисията не е изискала документи, доказващи реализиран оборот на обединението от строителен надзор по смисъла на ЗУТ.

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила и на материалноправните разпоредби.

Съдът приема, че е осъществено нарушение по т. 14 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", тъй като е налице нарушение на чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП /отм./. Съдът е приел, че неправилно комисия, назначена от бенефициера при провеждане на обществената поръчка е отстранила двама от участниците – ДЗЗД "ЕПЕК", поради неотговаряне на изискванията на възложителя за петгодишен специфичен опит като член на екипа на консултанта/строителен надзор по строителство на автомагистрали и/или пътища и/или улици с габарит не по малък от Г9, по отношение на двама от експертите, предложени за позиция "зам. Ръководител по част "Пътна" и ДЗЗД "Интегра – Дреес и Зомер", поради факта, че извършваната от дружеството дейност "проджект мениджмънт" на 21 бр. обекти, не може да се приравни на дейността извършване на строителен надзор по смисъла на ЗУТ, тъй като Комисията е нарушила нормата на чл. 68, ал. 9 от ЗОП /отм/. Според решаващия съд е следвало комисията, след като установи несъответствие в подадените документи да изиска от участниците такива, съгласно изискванията на възложителя, което не е направено, а комисията е отстранила двамата участника, въпреки представените от тях в срок, изискани доказателства т. е. прието е, че комисията не е изискала точно тези доказателства, предвид на които е отстранила участниците. Прието е от съда, че е налице нарушение на принципите на ЗОП /отм./, като макар и нарушението да не е конкретно посочено в т. 14, то е най-близкото до този вид нарушения. Предвид на това е прието, че са налице първите два елемента от фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 2 регламент № 1303/2013.

Прието е, че е налице възможност за нанасяне вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.

Решаващият съд е посочил, че сключения договор между жалбоподателя и УО се финансира 80% от Кохезионния фонд на ЕС и поради липса в националното законодателство на норма която да регламентира определянето на финансова корекция и върху националния принос, не е налице законово основание за нейното определяне по съотношение на съфинансирането от националния бюджет.

Въз основа на това съдът е достигнал до извод за законосъобразност на оспореното решение и неоснователност на жалбата, като последната е отхвърлена.

Решението е неправилно.

Неоснователен е довода, на касатора, че оспореното решение е недопустимо. Недопустимо е това съдебно решение, което е постановено при липсата на някои от положителните процесуални предпоставки, за съществуването или надлежното упражняване на правото на обжалване, съответно при наличие на някоя от отрицателните предпоставки за това. Оспореното решение не страда от такива пороци, а наведеният довод, че недопустимостта следва от това, че съдът е посочил в мотивите си, че жалбата е основателна, а в диспозитива на съдебния акт я е отхвърлил, е неоснователен. Вярно е, че в съдебното решение, преди произнасяне по отношение правилността на административния акт, съдът е посочил, че жалбата е основателна, но това е техническа грешка. В мотивите към съдебния акт, съдът е изложил съждения само и единствено относно правилността на обжалвания административен акт, което е намерило и отражение в диспозитива. Липсва неяснота относно волята на съда при постановяване на неговия акт, като подробно и мотивирано той се е произнесъл по наведените в жалбата възражения и е приел, че жалбата е неоснователна.

Неправилни са изводите на решаващия съд, че бенефициера е допуснал нарушение на чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП/, при извършването на процедура за възлагане на обществена поръчка. Видно от представения Протокол № 1 за отваряне на офертите за участие в открита процедура по реда на чл. 68 и сл. от ЗОП за възлагане на обществена поръчка, в т. 10 е посочено, че при извършена проверка за наличието и редовността на документите съдържащи се в Плик № 1 на ДЗЗД "ЕПЕК" е констатирано, че не са представени декларации по отношение член на УС на дружеството – Х. Мауо, за отсъствие на обстоятелства по чл. 47 от ЗОП /отм/. Дадена е възможност на участникът да представи изисканите документи. С писмо № 53-00-5286/16.06.2011 г., участникът е представил документите към офертата си за участие – декларации по образци Приложение № 7. 1 и 7. 3 за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47 от ЗОП /отм./. Въпреки това, комисията е установила, че двама от предложените лица да заемат позиция "зам.-ръководител по част "Пътна", не отговарят на изискванията на т. 6.1.3. 1 а именно да притежават трудов стаж по специалността, от които не по-малко от 5 години като член на екипа на консултант/строителен надзор по строителство на автомагистрали и/или пътища и/или улици с габарит не по-малък от Г 9. Прието е, че са налице обстоятелства водещи до отстраняване на участник на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП /отм./.

По отношение другият участник – ДЗЗД "Интегра-Дреес и Зомер" при извършена проверка за наличие и редовност на документите, съдържащи се в плик № 1 е констатирано, че не са представени документи удостоверяващи дела на участника в обединенията при изпълнение на договорите за удостоверяване, като дружеството е представило документи, но Комисията е приела, че от така представените документи не се установява, че участникът е доказал изисканият от възложителя оборот от 2 700 000 лв., без ДДС, тъй като реализирания оборот от дейност по проджект мениджмънт, не се приравнява на дейност свързана с извършване на строителен надзор по смисъла на ЗУТ.

Към момента на откриване на процесната процедура е действала редакцията на чл. 68 от ЗОП /отм./ изм. и допъл. в ДВ, бр. 52/2010 г., в сила от 09.07.2010 г. Съгласно чл. 68, ал. 1 от ЗОП (отм.), в съответната си редакция, Комисията, назначена от възложителя за разглеждане, оценка и класиране на офертите, започва работа след получаване на списъка с участниците и представените оферти. В ал. 4 и ал. 5 от с. з. е посочена процедурата при отваряне на пликовете. В ал. 7 е посочено, че Комисията уведомява участниците, като им изпраща протокола с констатациите относно наличието и редовността на представените документи в плик № 1. Разпоредбата на която се позовава административния орган - чл. 68, ал. 8 от ЗОП /отм./, гласи, че в протокола по ал. 7 комисията описва изчерпателно липсващите документи или констатираните нередовности, посочва точно вида на документа или документите, които следва да се представят допълнително, и определя срок за представянето им. Срокът е еднакъв за всички участници и не може да бъде по-дълъг от 5 дни, считано от датата на получаване на протокола. В ал. 9 от с. з. е посочено, че участникът няма право да представя други документи освен посочените в протокола по ал. 7. Съгласно чл. 68, ал. 10 ЗОП (отм.); комисията разглежда допълнително представените документи и се произнася по съответствието на кандидатите с критериите за подбор.

Следователно, след като изтече срока по чл. 68, ал. 9 ЗОП (отм.); участниците не могат повече да представят каквито и да било документи, удостоверяващи съответствие с изискванията за подбор.

Решаващият съд е обосновал своите правни изводи при тълкуване нормата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП /отм./, но не и в относимата му редакция. Както се посочи по-горе, относимата редакция на текста на чл. 68, ал. 8 от ЗОП /отм./ е тази обн. в ДВ, бр. 52/2010 г., в сила от 09.07.2010 г., а АССГ е посочил редакцията на нормата обн. в ДВ, бр. 93/2011 г., в сила от 26.02.2012 г. В конкретния случай, комисията е спазила правилото на чл. 68, ал. 8 от ЗОП /отм./, като е дала на двамата отстранени по-късно участници възможност в определен срок да представят допълнителни документи. Такива са били представени и са разгледани от Комисията, като участниците са били отстранени обаче, поради факта, че документите им не отговарят на критериите за подбор, което може да се установи едва след процедурата по чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП /отм./, при изпълнение задължението на Комисията по чл. 68, ал. 10 от ЗОП /отм./. При направеното тълкуване на двете норми на чл. 68, ал. 8 от ЗОП /отм./, едната обн. в ДВ, бр. 52/2010 г., а другата в ДВ, бр. 93/2011 г., се установява, че Комисията, при прилагане на текста на нормата преди изменението и, има задължение само и единствено да провери дали документите в плик № 1 са налични и редовни от външна страна и ако констатира липси или нередовности, те са описват в протокола по ал. 7 и се изискват да бъдат представени от участника. Комисията няма задължение да извършва преценка за съответствието на тези документи с критериите за подбор. Такъв вид преценка следва да се извърши на по-късен етап – след изтичане на срока за представяне на допълнителни документи, което следва от тълкуване нормата на чл. 68, ал. 10 от ЗОП /отм./. Изискването за извършване на проверка на съответствието на изискуемите се в плик № 1 документи при констатирана липса и/или несъответствие с критериите за подбор е залегнало като правило едва при изменението на ЗОП /отм./, в сила от 26.02.2012 г. и целта на закона е участниците да не бъдат отстранявани на формални основания, а само на такива които са в противоречие с критериите за подбор и то след изпълнение на процедурата по чл. 68, ал. 8 от ЗОП /отм./. Правилно комисията се е позовала на нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП /отм./ и е отстранила участниците, тъй като офертите им не отговарят на предварително обявените условия на възложителя.

По силата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Една от предпоставките за налагане на финансова корекция е наличието на извършено нарушение на българското законодателство или това на Европейския съюз. В конкретния случай, издателят на акта е посочил извършено нарушение на българското законодателство - чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП /отм./, и го е обвързал с нормата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, като обаче такова нарушение, предвид изложеното по-горе, не е констатирано от настоящата съдебна инстанция. Липсата на една от предпоставките за прилагане на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ води до извод за незаконосъобразност на наложената финансова корекция, поради това и изследването на останалите елементи от фактическия състав на нередността по смисъла на легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 г. /нанесена финансова вреда или възможност за такава върху бюджета на ЕС в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението/, по отношение на посочените в акта констатации, не се дължи.

Като е приел, че оспореното решение на УО на ОПТ е законосъобразно и е отхвърлил жалбата на Агенция "Пътна инфраструктура" срещу него, първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт, който при условията на чл. 222, ал. 1 АПК следва да бъде отменен и вместо него да се постанови друг по съществото на спора, с който оспорения акт следва да бъде отменен.

При този изход на спора, на основание чл. 143, ал. 1 АПК, Агенция "Пътна инфраструктура" има право на разноски за юрисконсултско възнаграждение, в размер на 800 лв. и за двете съдебни инстанции.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ, във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение