Решение № 9452 от 26.10.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл.216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационни жалби, подадени от ДЗЗД Таси-Ети и консорциум Чис газ Климатроник ДЗЗД против решение 548 от 21.07.2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка вх. КЗК-360/366/2022 г., с което КЗК е оставила без уважение жалбите на посочените дружества против решение D14506744/27.05.2022 г. на директора на дирекция "Обществени поръчки" и пълномощник на изпълнителния директор на "Булгартрансгаз" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Ремонт на магистрален газопровод - северен полупръстен чрез подмяна на тръбен участък". Касационният жалбоподател ДЗЗД Таси-Ети обжалва решението в частта му, с която КЗК е оставила без уважение жалбата на дружеството против решението на възложителя за определяне на изпълнител. Счита, че решението на КЗК в тази му част е неправилно и незаконосъобразно, а изложените мотиви са формални и бланкетни. Жалбоподателят счита за неправилна преценката на КЗК за законосъобразното му отстраняване като участник в процедурата. Изтъква, че направеното от него техническо предложение съответства изцяло на изискванията на възложителя и необходимата информация относно тръбите, които ще бъдат вложени в ремонта, е посочена в колона 1 от попълнената справка по образец. Изтъква, че КЗК е направила и неправилни изводи относно законосъобразността на класирането на участниците, тъй като офертите на класираните на първо и второ място участници не отговарят на изискванията на възложителя. Поради това моли за отмяна на решението на КЗК в оспорената му част, както и за отмяна на решението на възложителя за определяне на изпълнител и за връщане на преписката на възложителя за повторно разглеждане на офертата на ДЗЗД Таси-Ети. Не заявява становище по другата касационна жалба. Претендира присъждането на направените разноски в производствета пред КЗК и ВАС. Касационният жалбоподател консорциум Чис газ Климатроник ДЗЗД обжалва решението на КЗК в частта му, с която е оставена без уважение жалбата на консорциума против решението на възложителя за определяне на изпълнител, както и в частта му, с която КЗК е възложила солидарно на Чис газ- Климатроник и Таси-Ети заплащането на направените от ДЗЗД Нова Газ 2021 разноски в размер на 9000 лева. Касационният жалбоподател счита, че решението на КЗК в оспорените му части е необосновано и постановено в противоречие с материалния закон. Счита, че в нарушение на закона помощната комисия не е мотивирала оценките, присъдени на класирания на първо място участник и като не е съобразила това обстоятелство, КЗК също е постановила решението си в нарушение на закона. Поради това моли за отмяната на решението на КЗК в оспорените му части и разрешаване на спора по същество с отмяната на решението на възложителя и връщане на преписката за ново произнасяне. Не заявява становище по другата касационна жалба. Претендира присъждането на направените разноски както в производството пред КЗК, така и в настоящата инстанция. Ответникът- директор на дирекция Обществени поръчки в Булгартрансгаз ЕАД оспорва и двете касационни жалби като неоснователни и моли за отхвърлянето им. Претендира за присъждането на юрисконсултско възнаграждение за производството пред ВАС. В условията на евентуалност прави и възражение за прекомерност на заплатените от касационните жалбоподатели адвокатски възнаграждения. Ответникът ДЗЗД Нова Газ 2021 не заявява становище по касационните жалби. Прокурорът представя мотивирано заключение за основателност на касационната жалба на Таси-Ети и за неоснователност на касационната жалба на Чис газ- Климатроник. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след като прецени направените в касационните жалби оплаквания и изразените от страните становища, констатира следното: Касационните жалби са процесуални допустими. Същите са подадени в преклузивния срок по чл.216, ал.1 от ЗОП, от надлежни страни и срещу тези части от решението на КЗК, които са неблагоприятни за тях. Разгледани по същество, жалбите са частично основателни. Производството пред КЗК е образувано по жалби на настоящите касационни жалбоподатели против решение D14506744/27.05.2022 г. на директора на дирекция "Обществени поръчки" и пълномощник на изпълнителния директор на "Булгартрансгаз" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Ремонт на магистрален газопровод - северен полупръстен чрез подмяна на тръбен участък". С обжалваното решение на възложителя ДЗЗД Таси-Ети е отстранен от участие в процедурата на основание чл.107, т.1 и т.2, б.а от ЗОП, а консорциум Чис газ- Климатроник ДЗЗД е класиран на второ място. Класираният на първо място участник ДЗЗД Нова Газ 2021 е определен и за изпълнител на поръчката. Съобразно установените по преписката факти, процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Ремонт на магистрален газопровод - северен полупръстен чрез подмяна на тръбен участък" е от вида публично състезание и е открита с решение F200516 от 17.03.2022г. С решението за откриване е одобрена и документацията. В т.5 от указанията на подготовка на офертата възложителят е предвидил, че в представените оферти следва да се съдържа техническо предложение, включващо Предложение за изпълнение на поръчката по образец (О1) с приложен към него Списък на производителите на основното оборудване, което ще бъде вложено в строежа, също по образец (О1-1). В посочения списък в табличен вид следва да се посочат видът на продукта, производителят, страната на произход и опис на приложени заверени копия на документи. В забележка към таблицата е пояснено, че участникът следва да приложи заверени копия на каталози и/или рекламни брошури и/или продуктови спецификации и/или други информационни материали, представящи в детайли основните продукти и техните технически показатели, които позволяват на възложителя да се запознае ясно и подробно с намеренията на участника като в случай, че каталожните материали са на чужд език и в значителен брой страници, участникът задължително представя превод на български език само на тези страници, съдържащи технически и конструктивни данни за предлаганите материали и оборудване, с които същият доказва съответствието си с изискванията на възложителя. Възложителят е изискал участникът да приложи и заверени копия на валидни сертификати, издадени от акредитирани институции или агенции, както следва: 1. Сертификат за управление на качеството по EN ISO 9001 или еквивалент с обхват, свързан с производство на стоманени тръби за природен газ и 2. Сертификат от American Petroleum Institute (API) за правото на ползване на API Monogram за гарантиране на качеството на крайните продукти с обхват по спецификация - API spec 5L. Съобразно даденото в техническата спецификация описание, ремонтът на газопроводния участък ще се извършва със стоманени тръби DN700 с параметри, съобразени и относими към тези на съществуващия газопровод. В раздел 6.4 е предвидено, че доставката на всички материали, оборудване, консумативи и други, необходими за изпълнение на дейностите от предмета на поръчката, извън посочените в приложение 2, е задължение на изпълнителя. Основните материали следва да се заявят за доставка от съответния производител след одобрение от възложителя. В строежа трябва да бъдат вложени нови и неупотребявани материали и оборудване, отговарящи на изискванията на българските и/или европейските стандарти. Всички материали и оборудване трябва да са придружени със съответните сертификати за произход и качество и декларация, удостоверяваща съответствието със съществените изисквания към строежите. Конкретните изисквания към стоманените тръби са описани в т.6.5.3.2. от техническата спецификация. Възложителят изрично е посочил, че тръбите следва да са произведени от фирми (производители), сертифицирани от American Petroleum Institute (API) за правото на ползване на API Monogram за гарантиране на качеството на крайните продукти с обхват по спецификация - API spec 5L. Възложителят изрично е посочил в документацията за участие, че участник, който е представил оферта, в която са установени непълноти или несъответствия, ще бъде отстранен. Работата на назначената от възложителя комисия по извършването на подбора на участниците, разглеждането, оценката и класирането на офертите е отразена цялостно в протокол 5 от 27.05.2022г., публикуван в ЦАИС ЕОП на същата дата. Жалбоподателят ДЗЗД Таси-Ети е допуснат до разглеждане на техническото му предложение. Комисията, назначена от възложителя е констатирала, че в приложения към предложението за изпълнение на поръчката списък, изготвен по образец О1-1, участникът е посочил като основно оборудване стоманени тръби, правошевни DN 700 с производител Umran celik boru sanayii A. S., Турция. В колона 4 на списъка не са описани копия на каталози и/или рекламни брошури и/или продуктови спецификации и/или др. информационни материали, представящи в детайли основните продукти и техните технически показатели, съдържащи технически и конструктивни данни за предлаганите материали и оборудване, с които участникът доказва съответствието си с изискванията на възложителя. Освен това документи от посочения вид не са приложени и към офертата. Поради това комисията е приела, че офертата не отговаря на поставените от възложителя условия, поради което е предложила на възложителя да отстрани този участник от участие в процедурата. Комисията е приела, че техническото предложение на Нова Газ 2021 съответства на изискванията на възложителя. Констатирала е, че в списъка на производителите на основното оборудване участникът е предложил правошевни стоманени тръби DN 700 на двама производители- Коринт Пайпуъркс АД, Гърция и ТМК, Русия. В колона 4 участникът е посочил, че по отношение на производителя Коринт Пайпуъркс АД прилага сертификат за внедрена система за управление на качеството по EN ISO 9001: 2015 с обхват, свързан с производство на стоманени тръби за природен газ и сертификат от American Petroleum Institute (API) за гарантиране на качеството на крайните продукти, с обхват по спецификация API spec 5L. По отношение на производителя ТМК е приложен сертификат за внедрена система за управление на качеството по EN ISO 9001: 2015 с обхват, свързан с производство на стоманени тръби за природен газ съгласно приложим обхват по спецификация API spec 5L. Комисията е констатирала, че участникът не е представил валиден сертификат от American Petroleum Insitute (API) за правото на ползване на API Monogram за втория предложен производител- ТМК-Русия, което не отговаря на изискванията на възложителя. Въпреки това комисията е приела, че образец 01-1 е попълнен коректно от участника и с приложените към списъка сертификати и информационен материал, отнасящи се до производителя Коринт Пайпуъркс АД, Гърция участникът е изпълнил изискванията на възложителя, посочени в т. 2 от образеца на Списък 01-1. Подобни са и констатациите по отношение на участника Чис газ- Климатроник ДЗЗД. В приложения към предложението за изпълнение на поръчката списък (образец О1-1), участникът е посочил двама производители на основното оборудване- правошевни стоманени тръби- Centerway steel Co, LTD със завод Shashi steel в Китай и Umran celik boru sanayii A. S., Турция. Комисията е констатирала, че представения по отношение на първия производител сертификат не покрива изискванията на възложителя, тъй като е представен сертификат за внедрена система за управление на качеството по EN ISO 9001: 2015 с обхват продажба на стоманени тръби, стоманени плочи и фитинги, а не с обхват производство на стоманени тръби за природен газ, каквото е изискването на възложителя. Въпреки това комисията е приела, че техническото предложение на този участник същоотговаря на изискванията на възложителя, доколкото по отношение на другия производител са представени изискуемите сертификати. Комисията е оценила техническото предложение на ДЗЗД Нова Газ 2021 по показател Р3- Организация за изпълнение на дейностите по поръчката с 25 точки като в приложение 2 към протокол 3 в табличен вид са изложени мотиви относно присъдения максимален брой точки по посочения показател. След отваряне на ценовите предложения на участниците и оценката им по показатели Р4- Цена и Р5- Предлагани параметри за образуване на единичните цени, комисията е определила комплексната оценка на всеки един участник и ги е класирала. На първо място с 93,86 т. е класиран Нова Газ 2021", а на второ място- Чис Газ- Климатроник. Възложителят е възприел изцяло изводите на комисията и с обжалваното решение е обявил класирането на участниците, определил е за изпълнител на поръчката класирания на първо място и е отстранил от участие в процедурата ДЗЗД Таси- Ети. Възложителят е приел, че представеният от посочения участник списък на производителите на основното оборудване не отговаря на поставените от възложителя изисквания и към него не са приложени изискуемите от възложителя доказателства, което представлява основание за отстраняване от процедурата по смисъла на чл.107, т.1 от ЗОП, тъй като не са изпълнени условията на възложителя, поставени в документацията на обществената поръчка и основание за отстраняване по смисъла на чл.107, т.2, б."а" от ЗОП, тъй като офертата на участника не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. За да остави без уважение жалбите, КЗК е анализирала подробно наведените от жалбоподателите оплаквания, изискванията, залегнали в одобрената документация на процесната поръчка и представените от тях и от класирания на първо място технически предложения. КЗК е приела, че ДЗЗД Таси-Ети е отстранен от участие в процедурата законосъобразно, тъй като е налице основанието по чл.107, т.2, б.а от ЗОП и представената от него оферта не отговаря на изискванията на възложителя, тъй като в техническото предложение не се съдържат заверени копия на документи, представящи техническите показатели на основните продукти, които ще бъдат вложени в строежа. КЗК е приела, че същевременно спрямо определения за изпълнител участник не са налице твърдяните от жалбоподателя основания за отстраняването му. По отношение на жалбата на консорциум Чис газ- Климатроник ДЗЗД КЗК е приела, че възложителят не е допуснал нарушения на ЗОП и своевременно е публикувал в електронната преписка на обществената поръчка, която се поддържа от ЦАИС ЕОП подробен протокол ( 5), който инкорпорира всички протоколи от дейността на помощния орган; присъдената на класирания на първо място участник оценка по показател ПЗ е мотивирана, а одобрената от възложителя методика за определяне на комплексната оценка на офертите е приложена законосъобразно. Така постановеното решение е валидно и допустимо, но неправилно. Касационната инстанция също намира, че ДЗЗД Таси- Ети е законосъобразно отстранено от участие в процедурата. Следва да се отбележи, че в конкретната хипотеза КЗК е интерпретирала неправилно закона, приемайки, че е налице основанието за отстраняване, посочено в чл.107, т.2, б.а от ЗОП. Същото касае несъответствието на представената оферта с предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, докато установеното в настоящата хипотеза несъответствие на офертата с условията, посочени в документацията, е основание за отстраняване по смисъла на чл.107, т.1, предл.2 от ЗОП. Доказателствата по делото установяват по категоричен начин, че подадената от дружеството оферта не отговаря на предварително обявените от възложителя условия, а именно на изискването в списъка на производителите на основното оборудване да се посочат заверени копия на каталози, рекламни брошури, продуктови спецификации и/или други информационни материали, представящи в детайли основните продукти и техните технически показатели, които позволяват на възложителя да се запознае ясно и подробно с намеренията на участника, както и на изискването описаните в колона 4 документи да бъдат приложени към този списък. Следва да се отбележи, че възложителят е поставил и задължително условие, в случай, че каталожните материали са на чужд език и в значителен брой страници- участникът да приложи и превод на български език само на тези страници, съдържащи технически и конструктивни данни за предлаганите материали и оборудване, с които същият доказва съответствието си с изискванията на възложителя. В списъка не са описани документи от категорията на посочените, а освен това заверени копия на документи не са и приложени към него. Това безспорно противоречи на условието на възложителя, изрично посочено в одобрената документация, част от която е и образец О1-1. Възложителят правилно е преценил, че това несъответствие представлява основание за отстраняване на участника по смисъла на чл.107, т.1 от ЗОП. Условията, които са заложени в документацията за обществената поръчка, се определят от възложителя, за да гарантират, че избраният за изпълнител кандидат може да изпълни предмета на съответната поръчка така, както възложителят е предвидил. По тази причина законодателят е регламентирал като абсолютно основание за отстраняване от процедурата по възлагане участник, който не отговаря на критериите за подбор и условията, съдържащи се в утвърдената документация. След като решението за откриване на процедурата е влязло в сила, всички изисквания, поставени в одобрената документация за участие са били задължителни за участниците в процедурата според чл. 101, ал. 5 от ЗОП, който задължава всеки участник при изготвяне на офертата си да се придържа точно към обявените от възложителя условия, поради което единствено той е отговорен за евентуално допуснати непълноти или пропуски в подадената оферта. Действително разпоредбата на чл.104, ал.5 от ЗОП установява възможност при разглеждане на офертите да се извършват проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица, когато е необходимо. В тази връзка от участниците може да се изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата, но проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците. Използването на тази нормативно установена възможност обаче е поставена в обхвата на оперативната самостоятелност на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП. Развитите и в касационната жалба оплаквания не променят горните изводи. Действително в колона 1 от списъка участникът е посочил основните характеристики на тръбите, но това обстоятелство не може да санира допуснатата в офертата непълнота, тъй като не изпълнява изискването на възложителя техническите показатели на тръбите да бъдат установени с представянето на определени документи. Наличието на такива документи, приложени към офертата на друг участник, който е предложил извършването на ремонта с тръби от същия производител, също не може да санира допуснатия в офертата порок. Процедурите по ЗОП са строго формални и несъобразяването на поставените от възложителя условия би довело до незаконосъобразно проведена процедура. В тази връзка следва да се отбележи, че поставените от възложителя с документацията за участие в процедурата условия са задължителни не само за участниците (чл.101, ал.5 от ЗОП), но и за комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП (чл.56, ал.2 от ЗОП). Комисията няма и не може да има задължение да попълва липсващите в офертата на участника документи, макар те да са налични към оферта на друг участник, тъй като това би означавало неравно третиране на участниците в процедурата, което е в противоречие с предвидените в чл. 2 ЗОП принципи на публичност, равнопоставеност и свободна конкуренция при провеждане на обществените поръчки. Не може да бъде споделено и последното оплакване в касационната жалба, че помощната комисия е следвало да извърши справка в електронния каталог на производителя, наличен на интернет-страницата му. На първо място, в офертата си участникът не се е позовал на електронния каталог, наличен на интернет-страницата на производителя. Освен това възложителят е поставил изричното изискване заверените копия от каталози, брошури и пр. да се представят преведени на български език. Както вече се изтъкна и по-горе, при разглеждане на офертите на участниците назначената от възложителя комисия не разполага с правомощие да тълкува волята на участниците или да допълва офертите им с данни, макар и налични в публично достъпна интернет-страница, тъй като това също би довело до нарушаване на основните принципи, залегнали в чл.2 от ЗОП. Съдът намира за неправилни изводите на КЗК относно пълното съответствие на направеното от определения за изпълнител участник техническо предложение с изискванията на възложителя. В одобрената документация е заложено изискването да се посочат производителите на основното оборудване (стоманени тръби), както и изискването те да разполагат с определени сертификати- за управление на качеството по EN ISO 9001 или еквивалент с обхват, свързан с производство на стоманени тръби за природен газ и от American Petroleum Institute (API) за правото на ползване на API Monogram. При това възложителят е поставил условие заверени копия от тези сертификати да се приложат към списъка. Доказателствата по преписката установяват, че това изискване не е изпълнено както от класирания на първо място участник, така и от втория касационен жалбоподател, който е класиран на второ място. И двамата участници са посочили в списъка си по двама производители на основното оборудване, но изискуемите според документацията сертификати са представени само по отношение на единия от посочените производители на стоманените тръби. Няма спор, че към списъка- образец О1-1, класираният на първо място участник- Нова Газ 2021 не е приложил заверено копие на сертификат от American Petroleum Insitute (API) за правото на ползване на API Monogram по отношение на втория посочен производител- ТМК-Русия. Назначената от възложителя комисия е констатирала несъответствията с изискванията на възложителя при разглеждане на техническите предложения и на двамата посочени участници, но въпреки това е приела, че те отговарят на изискванията на възложителя, тъй като по отношение на единия от посочените производители са представени и двата изисквани от възложителя сертфикати. КЗК също е приела, че с представянето на необходимите сертификати по отношение на един от посочените производители на основното оборудване, изискванията на възложителя, заложени в одобрената документация, са спазени. Този извод е неправилен и противоречи на събраните по преписката доказателства. Законодателят е предоставил в оперативната самостоятелност на възложителя правото да определи в одобрената от него документация на поръчката минимално изискуемото съдържание на техническото предложение, а поставените в тази връзка условия към участниците следва да гарантират, че участникът ще изпълни предмета на съответната поръчка точно и качествено. Нормата на чл.52, ал.1 от ЗОП предоставя на възложителя изрично правото да изисква сертификат, издаден от орган за оценка за съответствие с изискванията, свързани с изпълнението на поръчката. В конкретната хипотеза възложителят се е възползвал от това си право и е поставил изискване производителят на основното оборудване (стоманени тръби) да притежава цитираните два сертификата, както и условието заверени копия от тези сертификати да се приложат към списъка. Никъде в одобрената документация не е посочено, че е достатъчно участникът да посочи и приложи изискваните сертификати по отношение на поне един от предлаганите от него производители на основното оборудване. Като е приела противното, назначената от възложителя комисия незаконосъобразно е допуснала участниците "Нова Газ 2021" и Чис Газ- Климатроник до класиране. Допуснатото от помощния орган нарушение е довело до незаконосъобразност и на постановеното от възложителя решение за класирането на участниците и определянето на изпълнител в процедурата по обществената поръчка. Изложените от органа по преразглеждане правни изводи в обратен смисъл по отношение на класирания на първо място участник, също са необосновани и противоречат на закона, което е основание за отмяна на обжалваното в настоящото производство решение. Тъй като спорът е изяснен от фактическа страна съдът следва да се произнесе по съществото на спора. По изложените по-горе съображения решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедурата следва да бъде отменено като незаконосъобразно. Преписката следва да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата на етап разглеждане на техническите предложения на участниците при съобразяване на изводите по тълкуване и прилагане на закона, изложени в мотивите на настоящото решение. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 1 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП на касационните жалбоподатели се дължат претендираните разноски в направени в производството пред ВАС. Разноските на касационния жалбоподател ДЗЗД Таси-Ети възлизат на 10 200 лева (1200 лева адвокатско възнаграждение, 4500 платена държавна такса в производството пред КЗК и 4500 лева платена държавна такса в производството пред ВАС) съобразно приложения списък за разноските. Разноските на втория жалбоподател- консорциум Чис газ- Климатроник възлизат на 12 000 лева (4500 лева такса и 1000 лева адвокатско възнаграждение в производството пред КЗК и 4500 лева държавна такса и 1000 лева адвокатско възнаграждение в производството пред ВАС). И двамата жалбоподатели представят доказателства, които установяват заплащането на разноските по списъците им. Съобразно правилото на чл.143, ал.1 от АПК същите следва да се възстановят от бюджета на органа, издал отмененото решение, а именно Булгартрансгаз ЕАД. Ответната страна е направила възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение. Претендираното и от двамата жалбоподатели адвокатско възнаграждение е в минимален размер, поради което липсва възможност същото да бъде намалено. Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение