Решение № 5643 от 19.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3369/2015 г.

Решение № 5643 от 19.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3369/2015 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба от директора на Главна дирекция "Гранична полиция", против решение № 133 от 12.02.2015 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-38/13.01.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е отменено като незаконосъобразно решение рег. № 66287/12.12.2014 г. година на директора на Главна дирекция "Гранична полиция" за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Застраховка на хеликоптери -2 бр. AW 109Е и 1 бр. AW 139, оборудвани със специална техника", открита с Решение № 54693 от 20.10.2014 г. на възложителя, като преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап - преценка съответствието на документите от плик № 1 от офертите на участниците с критериите за подбор, съобразно изискванията на закона и мотивите, изложени в настоящото решение. Излагат доводи, че решението е незаконосъобразно. Твърдят, че дружеството правилно е отстранено от участие, тъй не е изпълнил техническите изисквания на възложителя за представяне на списък на услугите, които са еднакви или сходни с предмета на обществената поръчка, изпълнени през последните три години, считано от датата на подаване на заявлението. Моли, да се отмени решението на КЗК като незаконосъобразно и да се отхвърли жалбата на "Дженерали Застраховане"АД. Жалбоподателят - директора на Главна дирекция "Гранична полиция", гр. София, редовно призован. Представлява се от гл. юрк. Весела Проданова, която поддържа жалбата. Претендира разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "Дженерали Застраховане" АД, гр. София редовно призован не се явява. Представя писмено становище с което излага съображения за неоснователност на жалбата и моли съда да остави в сила обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно. Заинтересованата страна - Застрахователно дружество Бул Инс" АД, редовно призована, не се представлява и не взема становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че правилно КЗК е приела за незаконосъобразно решението на възложителя, с което е отстранен "Дженерали Застраховане" АД гр. София от по-нататъшно участие в процедурата, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като представил списък на услугите които са сходни с предмета на обществената поръчка и са изпълнени през последните три години, каквото е било изискването на възложителя. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. С решение № 133 от 12.02.2015 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-38/13.01.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е отменено като незаконосъобразно решение рег. № 66287/12.12.2014 г. г. на директора на Главна дирекция "Гранична полиция" за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет, открита с открита с Решение № 54693 от 20.10.2014 г. на възложител. КЗК след пълна идентификация на субектите в производството и при установените фактически обстоятелства относно откриването, провеждането, класирането и отстраняване от участие в процедурата на "Дженерали Застраховане" АД, е направила извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя, като върнала приписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап преценка на съответствието на документите от плик № 1 от офертите на участниците. От доказателствата по делото се установява, че с решение № 54693 от 20.10.2014 г. директора на Главна дирекция "Гранична полиция" е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Застраховка на хеликоптери -2 бр. AW 109Е и 1 бр. AW 139, оборудвани със специална техника". С решението за откриване възложителят е определил изисквания към участниците като в раздел III. 2.3) Технически възможности на обявлението, т. 3.2. Технически възможности и квалификация от Указанията към участниците и т. 7.2. от раздел III. Съдържание на офертата, плик № 1 "Документи за подбор" е заложено следното минимално изискване: участникът да е изпълнил договори, еднакви или сходни с предмета на обществената поръчка през последните три години, считано от датата на подаване на заявлението или на офертата (авиационно каско, авиационни отговорности), което следва да докаже с представянето на Списък на услугите, които са еднакви или сходни с предмета на обществената поръчка, изпълнени през последните три години, считано от датата на подаване на заявлението или на офертата с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършена услуга. Посочено е също, че в съответствие с чл. 51, ал. 4 от ЗОП за доказателство за извършена услуга се приема удостоверение, издадено от получателя или от компетентен орган или посочен публичен регистър, в който е публикувана информация за услугата. В установената фактическа обстановка от КЗК обективно са отразени изискванията към участниците, представените от участниците документи с офертите, както и действията на комисията по провеждане на процедурата. Обективно е установено от КЗК, че по протокол с рег. № 66277, утвърден от директора на главна дирекция "Гранична полиция" от 12.12.2014 г., съдържащ описание на проведените в периода 14.11.2014 г. - 12.12.2014 г. заседания, помощният орган е осъществил действията по чл. 68, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП и са констатирани несъответствия в представените документи от "Дженерали Застраховане" АД, тъй като представеният от дружеството участник в процедурата списък на услугите, в който са включени три договора, чието изпълнение не е приключило. На основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП комисията е изпратила протокола на участниците за отстраняване на констатираните несъответствия. Съгласно указания срок, участникът е представил писмо в което е изложил аргументи за изпълнение изискванията на възложиетеля с представените от него три броя договори и приложените референции в плик № 1. Алтернативно се позовал на правната възможност предвидена в разпоредбата на чл. 51а от ЗОП да ангажира ресурс на трето лице, чрез което да ангажират доказателства за технически възможности. В тази връзка е представен списък на изпълнени договори от третото лице Assicurazioni Generali S. p. A - UK Branch. Наред с това са представени оферта за Факултативна авиационна презастраховка с ретроцедиран риск от третото лице, три броя удостоверения за авиационна застраховка на третото лице, референция за изпълнен договор от третото лице, доказателство за финансовите възможности на третото лице и декларация по чл. 47, ал. 1 и чл. 47, ал. 5 от ЗОП на третото лице. След разгледаните от помощния орган на възложителя документи, На проведеното заседание на 24.11.2014 г. комисията по провеждане на процедурата е взела решение да предложи за отстраняване офертата на "Дженерали Застраховане" АД на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП, поради това, че не е показал в указания му срок изисканите доказателства за технически възможности, а именно спиък на услугите, които са еднакви или сходни с предмета на обществената поръчка, изпълнени през последните три години, считано от датата на подаване на заявлението или офертата съгл. разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП. За да достигне до този извод, комисията на възложителя е прела, че представения списък с договори по които изпълнението не е приключило, поради което не отговаря и на предварително обявените условия на възложителя по III. 2.3 "Технически възможности", от документацията за обществена поръчка. С Решение № рег. № 66287/12.12.2014 г., на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП, директора на Главни дирекция "Гранична полиция" е класирал участниците и е определил изпълнител на обществена пръчка, като е възприел изцяло мотивите на помощния орган и предложеното от последния класиране. С решението жалбоподателят е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Върховния административен съд, в настоящия състав намира възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност на обжалваното решение за основателни по следните съобраажеания: Правните изводи на КЗК относно приложението на чл. 68, ал. 8 от ЗОП от комисията по провеждане на процедурата и за наличието на основанието по чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП за отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата, са незаконосъобразни. КЗК е преценила като основателно твърдението на жалбоподателя "Дженерали Застраховане" и приела, че участникът е изпълнил изискванията на възложителя за доказване на техническите възможности по чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП с посочените от него договори и референции приложени в плик № 1. За да достигне до този решаващ извод, КЗК е приела, че с редакцията на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП изм. В бр. 40 от 2014 г., в сила от 01.072014 г. се допуска възможността участникът да докаже наличието на опит в извършването на услуги, сходни или еднакви с предмета на поръчката, без този опит да е обвързан с доказването на извършена услуга с приключил договор за изпълнение на този вид услуга. Настоящият състав не споделя изводите на Комисията за защита на конкуренцията, че и действащ към момента на подаване на офертата договор за услуга доказва покриването на минималното изискване за изпълнени през последните три години към момента на подаване на офертата услуги. Съгласно разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП, един от документите за доказване на техническите възможности и/ или квалификацията на кандидатите или участниците, който възложителят може да изиска в зависимост от характера, количеството и обекта на поръчката, е списък на основните договори за доставки и услуги, изпълнени през последните три години. Предвидения квалификационен критерий има за цел избор на изпълнител на поръчката, който да притежава практически опит в извършването на дейности от подобен тип, като подобен практически опит следва да се докаже, чрез представянето на доказателства, в случая договори, които да доказват, че бъдещият изпълнител има изпълнени множество дейности от подобен тип и съответно е придобил достатъчно практически опит. При така извършения анализ на цитираната правна норма се налага извода, че доставките и услугите следва да са били изпълнени, което е основание за преценката на възложителя за практическия опит на участника. На следващо място, Върховния административен съд намира за неправилно тълкуване на разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП, като е обосновал извода, че в отоносимата й редакция е отпаднало въведеното задължение за доказването на практически опит единствено с финализирано изпълнение на посочения договор. От анализа на цитираната разпоредба се налага извода, че с изискването на представяне на списък на доставките или услугите, които са еднакви или сходни с предмета на обществената поръчка, изпълнени през последните три години, законодателят е запазил изискването доставките да са били изпълнени. Действително в настоящия случай доказването на техническите възможности на участниците следва да бъде с посочване на застрахователни договори, който е основен източник на застрахователно правоотношение. С легалното определение дадено в разпоредбата на чл. 183, ал. 1 от Кодекса на застраховането /КЗ/, съгласно която с договора за застраховка застрахователят се задължава да поеме определен риск срещу плащане на премия и при настъпване на застрахователно събитие да заплати на застрахования или на трето ползващо се лице застрахователно обезщетение или парична сума. Застрахователния договор е от категорията на сделките, посочени в чл. 1, ал. 1, т. 6 от Търговския закон /ТЗ/, представлява търговска сделка и неговия търговски характер произтича от изричната норма на чл. 286, ал. 2 от ТЗ. Този договор е двустранен, възмезден, консесуален, алеаторен, формален двуфазен и с продължително действие. Същият се прекратява при условията на чл. 196 от КЗ - с изтичането на срока, за който е сключен, както и в случаите, предвидени в този кодекс. За целите на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП застрахователните договори могат да бъдат сключени и преди тригодишния срок посочен в закона, но изпълнени в рамките на последните три години. Изложеното по-горе прави решението на КЗК незаконосъобразно и налага неговата отмяна. По отношение на наведените оплаквания за незаконосъобразност на решението на възложителя във връзка с неприемането на допълнително представените от участника документи, ангажиращи капацитета на трето лице по смисъла на чл. 51а от ЗОП - Assicurazioni Generali S. p. A -UK Branch в авиационното застраховане, КЗК е приела, че не следва да обсъжда действията на помощния орган по така наведените доводи предвид решаващият й извод, че с първоначално представените в плик № 1 от офертата на жалбоподателя документи е покрил изискванията на възложителя и незаконосъобразно не е допуснат до етапа на оценяване и класиране на офертите на участниците. В настоящия случай, видно от представените по делото доказателства и при установената от КЗК фактическа обстановка в офертата си за процесната процедура, участника "Дженерали Застраховане" АД, гр. София не е заявил, че ще използва ресурсите на трето лице, нито да представя доказателства, че ще разполага с такива ресурси за периода на изпълнение на поръчката, съобразно изискването по чл. 51а от ЗОП. Поради това настоящият състав приема, че заявяването от страна на "Дженерали Застраховане" АД, че при изпълнението на поръчката ще използва ресурсите на друго юридическо лице и допълнителното представяне на доказателства, че ще разполага с тях при условията на чл. 51а от ЗОП, по повод разяснения поискани му по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, съставлява недопустимо изменение на техническото му предложение по смисъла на чл. 68, ал. 11 от ЗОП. С оглед изложеното, обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което подадената жалба срещу решението на възложителя да бъде отхвърлена като неоснователна. При този изход на спора своевременно заявеното искане на процесуалния представител на жалбоподателя за присъждане на разноски за настоящата инстанция, с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения за основателно, поради което ответникът "Дженерали Застраховане" АД следва да бъде осъден да заплати на Тлавна дирекция "Гранична полиция" сумата от 500 лв., представляваща юрисконсултско възнаграждение. На основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. второ от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,