Решение № 7089 от 24.06.2026 г. на ВАС по адм. д. № 4949/2026 г.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от „Номад Енерджи Къмпани” ЕООД, ЕИК 205606662, със седалище и адрес на управление: гр. София, [улица], [адрес], представлявано от М. Г. С., в качеството й на управител, чрез процесуалния представител адвокат С. Пейчева, срещу решение № 339 от 16.04.2026 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-156/18.02.2026 г. С оспореното пред Върховния административен съд решение на КЗК е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР-298/05.02.2026 г. от „Номад Енерджи Къмпани” ЕООД, срещу Решение № F779960/20.01.2026 г. на заместник- кмета „Бюджет и финанси“ при Община Несебър, оправомощен за възложител със Заповед №78/19.01.2024 г на кмета на община Несебър, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на нетна електрическа енергия (средно/ниско напрежение) и избор на координатор на балансираща група за нуждите на община Несебър и нейните поделения по обособени позиции“. Процедурата е от вида „открита процедура“, с УИН в ЦАИС: 00126-2026-0003; оставено е без уважение искането на „Номад Енерджи Къмпани” ЕООД за възлагане на направените разноски в производството пред КЗК. В касационната жалба се твърди, че обжалваното решение на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон - касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Оспорва се изводът на Комисията, че възложителят се е възползвал от възможността за разделяне на процесната поръчка по обособени позиции, като е спазил изискванията в ЗОП и ППЗОП, и в обявлението и документацията е посочил предмета, обема и прогнозната стойност на всяка обособена позиция, което е изрично и императивно изискване на закона, регламентирано в чл. 46, ал. 2 от ЗОП и чл. 7, ал. 2 от ППЗОП. Касаторът счита, че макар този извод да е фактически правилен, разделянето на обособени позиции е неправилно, извършено e на териториален принцип, а не въз основа на предмета на поръчката. Поддържа, че в първоинстанционната си жалба е изтъкнал аргументи в подкрепа на твърдението, че поръчката следва да бъде разделена на обособени позиции съобразно предмета на изпълнение, по които контролният орган на практика изобщо не се е произнесъл. Подробно са развити съображения за липсата на мотиви в оспорения акт на възложителя, от които да е видно, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции по отношение на различните и независими една от друга дейности, които са част от предмета на поръчката, а именно: доставката на ел. енергия според териториалното разположение на обектите и дейността по изграждане, въвеждане в експлоатация и поддържане на система за дистанционно измерване, наблюдение и анализ на консумацията на електрическа енергия. Иска се отмяна на обжалваното решение и решаване делото по същество с отмяна на оспореното Решение № F779960/20.01.2026 г. на заместник - кмета „Бюджет и финанси“ при Община Несебър. Претендира се присъждане на разноски за двете инстанции по обжалването. Ответникът – заместник - кмета по „Бюджет и финанси“ на Община Несебър (оправомощен за възложител със Заповед № 78/19.01.2024г. на кмета на община Несебър), не ангажира становище по жалбата и в съдебно заседание не се представлява. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба, като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба на „Номад Енерджи Къмпани” ЕООД, срещу Решение № F779960/20.01.2026 г. на заместник-кмета „Бюджет и финанси“ при Община Несебър, оправомощен за възложител със Заповед №78/19.01.2024г. на кмета на община Несебър, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на нетна електрическа енергия (средно/ниско напрежение) и избор на координатор на балансираща група за нуждите на община Несебър и нейните поделения по обособени позиции“. Процедурата е от вида „открита процедура“, с УИН в ЦАИС: 00126-2026-0003. С оспореното решение са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията. Съгласно обявлението, правно основание на процедурата е Директива 2014/24/ЕС, а описанието „Доставка на нетна електрическа енергия (средно/ниско напрежение) и избор на координатор на балансираща група за нуждите на община Несебър и нейните поделения по обособени позиции", както следва: Обособена позиция № 1 – "Доставка на електрическа енергия ниско напрежение за обекти на община Несебър и второстепенните разпоредители с бюджет"; Обособена позиция № 2 – „Доставка на електрическа енергия ниско напрежение за обекти в гр. Обзор, с. Раковсково и с. Приселци, община Несебър“; Обособена позиция № 3 – „Доставка на електрическа енергия ниско напрежение за обекти в с. Баня и с. Емона, община Несебър“; Обособена позиция № 4 – „Доставка на електрическа енергия ниско напрежение за обекти в с. Паницово и с. Козница, община Несебър“; Обособена позиция № 5 – „Доставка на електрическа енергия средно напрежение за нуждите на Общинско предприятие „Управление на отпадъците- Несебър“. Съобразно кодовете на номенклатурите в Общия терминологичен речник, приет Регламент (ЕО) № 213/2008 на Комисията от 28 ноември 2007 година за изменение на Регламент (ЕО) № 2195/2002 на Европейския парламент и на Съвета, кодът на обществената поръчка е: 09310000 Електрическа енергия и 72224100-2 Услуги по планиране на внедряването на системи и 72253200-5 Поддържане на системи. Естеството на поръчката е дефинирано като „Доставки“ с обща прогнозна стойност без ДДС 1791477.26 евро и посочена прогнозна стойност за всяка от обособените позиции. В описанието на отделните обособени позиции е включено общото прогнозното количество електроенергия за срок от 24 календарни месеца, определено на база разходваните количества за предходните 24 месеца за всички обекти на възложителя по всички обособени позиции, посочени в документацията за участие. Съгласно документацията за участие, раздел I. Обща информация за поръчката - за всички обособени позиции, т. 3 Обект на поръчката, настоящата обществена поръчка е „смесена“ по смисъла на чл. 11, ал. 1 от ЗОП и включва дейности с повече от един обект по чл. 3 от ЗОП, а именно: доставка на електроенергия, осъществявана чрез покупка и предоставяне на услуга за изграждане на система за дистанционно измерване и наблюдение на консумацията на доставяната енергия. С оглед на това и в съответствие с чл. 11, ал. 2 от ЗОП, обектът, който характеризира дейностите – основен предмет на поръчката е „доставка на електроенергия“ чрез покупка, по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП. В т. 7. Кратко описание на предмета на поръчката на документацията е описано, че предметът е доставка на нетна активна електрическа енергия за обекти на Възложителя от лицензиран доставчик на електрическа енергия и координатор на стандартна балансираща група с пълно администриране на информационния поток с ЕСО и поемане на разходите за небаланси. Предметът на поръчката включва и администриране на сумите за нормативно определените такси, мрежови услуги и акциз. Същите ще бъдат заплащани от Възложителя на Изпълнителя. С Изпълнителя ще бъде сключен договор за комбинирани услуги по смисъла на чл. 11, т. 10 и при условията на чл. 20 от ПТЕЕ /Правила за търговия с електрическа енергия/. В предмета на обществената поръчка се включва изграждане на система за дистанционно измерване и наблюдение на консумация на доставяната енергия, като целта е да се постигне оптимизация и икономия на ел. потреблението, чрез енергиен мениджмънт. При сключването на договора за възлагане на обществената поръчка с избрания за изпълнител участник Възложителят ще конкретизира броя и обектите, за които ще бъде изградена системата за дистанционно измерване и наблюдение на консумацията на ел. енергия. В резултат от внедряването на системата за енергиен мониторинг: ще се определят специфичните възможности за намаляване на енергийното потребление; ще се повиши ефективността при потреблението на електрическа енергия като събраните от системата данни ще послужат за база за вземане на информирани управленски решения; Възложителят ще придобие инструмент за технологична модернизация – ще разполага с допълнителен източник на информация за текущото състояние на обектите, в контекста на въвеждане на мерки в областта на енергийната ефективност и решения с екологичен ефект; възможност за следене на консумацията и получаване на различни видове уведомления (нотификации) и др.; достъп до данните на по-чест интервал, в сравнение на месец и по удобен начин – през таблет или мобилно приложение на телефон. В „Забележка“ е отразено, че параметрите и изискванията на системата за дистанционно измерване и наблюдение на консумацията на ел. енергия се съдържат в Техническата спецификация към документацията за участие. За срока на договора Възложителят има право да присъединява нови обекти и/или изключва съществуващи, според възникналата необходимост, без да произлизат санкции от това, в рамките на прогнозната стойност на поръчката. Изпълнителят следва да изготвя и доклади за оптимизация на потреблението и за пазара на електрическа енергия; да регистрира при необходимост на нови обекти на Възложителя на свободния пазар на електрическа енергия, съгласно действащите към съответния момент ПТЕЕ така, че да се осигури изпълнението на поръчката. В т. 8 на документацията са заложени Общи изисквания към изпълнението. Според тях, при доставката следва да се доставя електрическа енергия с качество и по ред, съгласно предвиденото в Закона за енергетиката (ЗЕ) и останалите нормативни актове, които уреждат обществените отношения, свързани с доставката на електрическа енергия (в т.ч. наредбите към ЗЕ, Правилата за търговия с електрическа енергия (ПТЕЕ) и Правилата за измерване на количеството електрическа енергия (ПИКЕЕ). В качеството на „координатор на балансираща група“, Изпълнителят следва да поеме отговорността за балансиране, да включи Възложителя в пазара на балансираща енергия като участник (непряк член) в стандартна балансираща група, без Възложителят да заплаща такса за участие, както и да осигури прогнозиране на потреблението на Възложителя, включително администриране на часовите графици за потребление на Възложителя. Преди сключване на договора и започване на снабдяването изпълнителят представя доказателства за валиден/и рамков/и договор/и с оператора/ите на ЕРМ, към които са присъединени обектите на възложителя, както и доказателства за включване в балансираща група. В т. 9 са описани отделните обособени позиции, с изричната забележка, че оферти могат да се подават за една, за няколко обособени позиции или за всички обособени позиции. Участниците имат право да представят оферта, която се отнася за произволно избрани от тях обособени позиции (една, няколко или всички). В Раздел III Изисквания към участниците в процедурата /важи за всички обособени позиции/ са формулирани общите изисквания към участниците, както и изискванията към подизпълнителите, които участниците могат да включат в изпълнението на обществената поръчка. В техническата спецификация, неразделна част от документацията на процесната обществена поръчка, са включени изисквания към изпълнението на всички обособени позиции (за 24 месеца), които са формулирани съответно като изисквания относно доставката на нетна активна електрическа енергия на ниво ниско и средно напрежение (т. I) и изисквания относно доставката на нетна активна електрическа енергия на ниво ниско и средно напрежение (т. II). В последната точка се съдържат минимални технически изискванията както следва: Изисквания към софтуерната платформа (Системата); Минимални функционалности на системата за наблюдение; Изисквания към измервателните устройства (Анализатори и Комуникатори). Според спецификация, към техническото си предложение всеки участник следва да представи Предложение (описание) за изграждане и въвеждане в експлоатация на система за дистанционно измерване и наблюдение на консумацията на енергия за срока на договора, за обектите на Възложителя. Предложението трябва да бъде в свободен текст и да съдържа детайлно описание на системата, включително: - Описание и начин на работа на системата: функционалности, визуализация на справки, вид на устройствата за регистриране и предаване на данни, както и функциите на анализатора за измерване на консумираната енергия; - Описание на мерките за сигурност: използване на криптирана връзка (HTTPS протокол), методи за автентикация на потребителите и защита от злонамерени атаки; - Срок за изграждане и въвеждане в експлоатация на системата /не по-дълъг от 2 месеца/ от сключването на договора. Изрично е регламентирано, че предоставеното Описание на системата не подлежи на оценка по смисъла на чл. 33 от ППЗОП, но участник, който не представи такова описание към Техническото предложение, ще бъде отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП. При така установеното от фактическа страна, КЗК е приела за неоснователна жалбата на „Номад Енерджи Къмпани” ЕООД по отношение на всяко едно направените възражения. Анализирала е изискванията на чл. 11, ал. 2 от ЗОП и е счела, че законодателят е регламентирал начина, по който възложителите следва да направят преценка и да определят основния предмет на поръчката, съответно под кой код да обявят поръчката при доставка на стоки и услуги в предмета, но не е поставил условие стойността на отделните дейности по кодове да се посочат в обявлението или в други документи от документацията на процесната поръчка. Според Комисията, след като в обявлението възложителят е разграничил отделните дейности по кодове, това представлява индиция, че изискуемата по чл. 11, ал. 2 от ЗОП преценка е извършена. Тъй като в ЗОП и ППЗОП липсва изискване за посочване на стойностите на отделните дейности по кодове в решението за откриване, както и в документацията към него, решението за откриване формално не съдържа нарушение на релевантните правни норми. На следващо място КЗК е отхвърлила като неоснователни твърденията на оспорващото дружество досежно необходимостта от разделяне дейностите по доставка на нетна електрическа енергия и дейност по изграждане и внедряване на система за дистанционно измерване и наблюдение на доставяната електрическа енергия, предвид липсата на обща техническа функция. Позовала се е на нормата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП и е счела, че преценката дали да се възползва от възможността да раздели предмета на поръчката на отделни позиции, както и по какъв принцип да ги раздели, е в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя и касае преценка по целесъобразност. В мотивите на обжалваното решение е отразено, че възложителят се е възползвал от възможността за разделяне на процесната поръчка по обособени позиции, като е спазил изискванията в ЗОП и ППЗОП и в обявлението и документацията е посочил предмета, обема и прогнозната стойност на всяка обособена позиция, което е изрично и императивно изискване на закона, регламентирано в чл. 46, ал. 2 от ЗОП и чл. 7, ал. 2 от ППЗОП. На последно място КЗК е счела за неоснователно и твърдението на жалбоподателя, че възложителят е издал процесното решение в нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, тъй като не е изложил мотиви, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции според вида на дейностите, включени в предмета на поръчката. Комисията е приела, че в чл. 46, ал. 1, изр. последно от ЗОП, законодателят е поставил изискване да се посочат причини в случаите, в които възложителят прецени, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, а не мотиви на какъв принцип разделя поръчката. Такова разделяне не ограничава конкуренцията, предвид изискванията на в раздел III, т. 1 „Условия и право на участие, подт. 1.2., както и изрично предвидената възможност в т. 4 и т. 5 участниците да използват трети лица и подизпълнители за изпълнение на критериите за подбор и за изпълнението на предмета на поръчката. От тук е формиран извод, че възложителят е дал право на участниците да изберат организационен модел, под който да участват в процесната поръчка, така че да изпълнят изискванията на процедурата, следователно изискването на възложителя за изграждане и внедряване на системата за дистанционно измерване и наблюдение само по себе си не е пречка за участие на икономически оператори, чиято основна дейност е доставка на нетна електрическа енергия, както твърди жалбоподателят. При така извършения фактически и правен анализ, КЗК е приела, че жалбата на „Номад Енерджи Къмпани“ ЕООД, срещу Решение № F779960/20.01.2026 г. на заместник-кмета „Бюджет и финанси“ при община Несебър, се явява неоснователна, а оспорваното решение на възложителя е законосъобразно. Решението на КЗК е валидно и допустимо, но неправилно като постановено е нарушение на материалния закон и поради неговата необоснованост. Основателно касационният жалбоподател поддържа, че при смесена поръчка възложителят е бил длъжен да оповести отделна прогнозна стойност за доставката и за услугата, за да може да определи основния предмет, а липсата на такава разбивка прави дефинирането ѝ като „доставка“ неправилно. Според разпоредбите на чл. 11, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, когато обществената поръчка включва дейности с повече от един обект по чл. 3, тя се възлага по реда, приложим за обекта, който характеризира дейностите – основен предмет на поръчката, а когато обществената поръчка включва услуги и доставки, основният предмет се определя в зависимост от услугата или доставката, чиято прогнозна стойност е най-висока. Последната норма урежда критерия, по който възложителят определя основният предмет, а именно по - високата прогнозна стойност. За да бъде приложен този критерий обаче, дори и да не се съдържа изрично законово изискване за посочване на прогнозната стойност в решението за отриване на процедурата или обявлението, тази стойност следва да бъде надлежно документално обоснована. Обосновката трябва да се извърши по правилата на чл. 21 от ЗОП и следва да съдържа ценови параметри. Противно на приетото от КЗК, фактът, че в обявлението са разграничени отделните дейности по кодове не може да бъде индиция, че изискуемата по чл. 11, ал. 2 от ЗОП преценка е извършена. На следващо място, касаторът извежда от разпоредбата на § 2, т. 29 ДР ЗОП нормативно задължение за възложителя да раздели предмета на обществената поръчка на отделни обособени позиции за доставка и за услуга, защото, според виждането на „Номад Енерджи Къмпани” ЕООД, дейностите по доставка на нетна електрическа енергия и дейност по изграждане и внедряване на система за дистанционно измерване и наблюдение на доставяната електрическа енергия са с различен предмет. Така определяният предмет на обществената поръчка е поставил пред възложителя въпроса за преценка на възможността за разделянето ѝ на обособени позиции по смисъла на § 2, т. 29 от ЗОП, като в съответствие с чл. 46, ал. 1 от ЗОП и в рамките на неговата оперативна самостоятелност е дали и как да раздели поръчката, с оглед факта, че тя служи за задоволяване на неговите конкретни потребности. Тази преценка обаче не следва да бъде произволна и не може да игнорира целта на нормата на чл. 46, ал. 1 ЗОП, а именно да гарантира структурирането на обществените поръчките по начин, който улеснява достъпа на повече участници, включително малките и средни предприятия, като отделя различните по характер дейности, когато това е възможно. При това основателно касаторът посочва, че в първоинстанционната си жалба е изтъкнал аргументи в подкрепа на твърдението, че поръчката следва да бъде разделена на обособени позиции съобразно предмета на изпълнение, по които контролният орган на практика изобщо не се е произнесъл. КЗК на практика е свела мотивите си до наличието на разделяне по териториален принцип, но не е отговорила по същество на основния довод, а именно защо възложителят не е обосновал възможността за разделяне на дейностите по предмет. Този пропуск прави решението на Комисията немотивирано и оттам незаконосъобразно. В касационната жалба са изложени подробни съображения защо двете дейности - по доставка на нетна електрическа енергия и дейност по изграждане и внедряване на система за дистанционно измерване и наблюдение на доставяната електрическа енергия имат различен предмет, които съображения настоящата касационна инстанция изцяло споделя. Дейностите, така както са формулирани в документация за участие, имат различен начин на изпълнение и изискват различна професионална компетентност на потенциалните участници. Освен това удовлетворяват различни по вид нужди, а именно снабдяване с електрическа енергия и контрол, респективно анализ на доставките. Допълнителен аргумент в подкрепа на този извод е обстоятелството, че възложителят до момента е осъществявал снабдяване без изисканите от него системи за наблюдение, което сочи, че последните не са неделима част от доставката, а допълнителна самостоятелна услуга. В обжалваното решение на КЗК липсва задълбочен анализ, въз основа на който услугата да се квалифицира като съпътстваща основна доставка, а единствено безкритично е възприето становището на възложителя по чл. 200, ал. 2 от ЗОП в смисъл, че системата за дистанционно измерване и наблюдение служи за контрол, оптимизация и отчетност именно на доставяната енергия и така функционално обслужва основния предмет, без да го превръща в отделна поръчка за ИТ услуги. Системата за измерване и наблюдение има самостоятелен предмет, а неизследването на възможността тя да бъде самостоятелна обособена позиция представлява съществено нарушение на чл. 46 ЗОП. Необосновано КЗК е приела, че наличието на възможност за обединения, трети лица и подизпълнители автоматично изключва всякакво ограничение на конкуренцията. Тези изводи на практика игнорират факта, че обединяването на стопански субекти, опериращи на два различни продуктови пазара (като доставчици на ел. енергия и като доставчици на ИТ услуги, включително системи за измерване и мониторинг) в една обособена позиция обективно стеснява кръга на операторите, които могат да участват самостоятелно. Част от доставчиците на електроенергия нямат нито опит, нито капацитет в изграждане на такива системи и за да подадат оферти за участие трябва да намерят подизпълнители или трети лица, което увеличава не само разходите за тях, но и риска, и времето за подготовка на оферта. Позоваването на КЗК на документацията в относимата ѝ част, както и на нормативната възможност за участие на посочените лица, не отчита посочените по-горе обстоятелства. Освен това, органът по преразглеждането КЗК не е извършил реална оценка дали изискването един изпълнител да поеме цялата доставка на електрическа енергия, както и внедряването на система за дистанционно измерване и наблюдение е пропорционално на целите на възложителя, нито дали може да се постигне същия резултат чрез разделяне на двете дейности в отделни обособени позиции. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че КЗК е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено ново решение по съществото на спора, с което да бъде отменено Решение № F779960/20.01.2026 г. на заместник- кмета „Бюджет и финанси“ при Община Несебър, оправомощен за възложител със Заповед №78/19.01.2024 г на кмета на община Несебър, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на нетна електрическа енергия (средно/ниско напрежение) и избор на координатор на балансираща група за нуждите на община Несебър и нейните поделения по обособени позиции“. При този изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, е основателно предявеното от касационния жалбоподател искане за присъждане на направените от него разноски в производството пред КЗК и ВАС. Същите са доказани до размер на платените държавни такси пред двете инстанции, които следва да бъдат присъдени. Воден от горното и на основание чл. 216 от ЗОП във връзка с чл. 222, ал. 1, във връзка с чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,