Решение № 5014 от 10.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15811/2013 г.

Решение № 5014 от 10.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15811/2013 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на директора на Областна дирекция на Министерство на вътрешните работи - Бургас против решение № 1859/17.10.2013 г., постановено по адм. д. № 1701/2013 г. по описа на Административен съд Бургас, с което е отменена негова заповед № З-862/6.04.2012 г. за прилагане на принудителна административна мярка "отнемане на правото на пребиваване в Република България" на Явуз Илкер, гражданин на Република Турция. Релевират се доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му в нарушение на материалния закон. Иска се неговата отмяна и произнасяне по съществото на спора, при което подадената жалба на Явуз Илкер бъде отхвърлена като неоснователна. Ответникът Явуз Илкер, турски гражданин, оспорва касационната жалба. Моли първоинстанционното решение да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема касационната жалба за основателна. Първоинстанционният съд е заключил, че оспорената заповед за отнемане на правото на пребиваване на чужденец в Република България е незаконосъобразна, тъй като е постановена в нарушение на чл. 8 от ЕКПЧОС, респективно, че със същата се засяга несъразмерно правото на лицето на личен и семеен живот в Република България. Развил е съображения, че при издаването на заповедта административният орган не е съобразил продължителността на пребиваване на лицето в Република България, както и наличието на семейни, културни и социални връзки, в това число наличието на съпруга - български гражданин, и две родени от брака деца - едното с българско, а другото с турско гражданство. Акцентирал е върху факта, че съпругата му има роднини в България и тези обстоятелства обосновават необходимостта от допълнителна и по-стриктна преценка за законосъобразността на процесната заповед от строго формалния подход на органа по приложението на чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ, като фактът на отсъствие на чужденеца повече от 12 месеца в страната сам по себе си не прави мярката пропорционална на преследваната цел. Решението е неправилно. При безспорно установени между страните факти във връзка с приложимата разпоредба на чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ спорът по делото се свежда до границите, в които правото на семеен живот може да бъде оправдано засегнато. Разпоредбата на чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ е императивна и в нея законодателят, както на национално, така и в съответствие с европейските норми, имплицитно е вложил преценката за баланса между постоянното пребиваване в приемащата държава-членка на ЕС и правото на личен и семеен живот. Следва да се напомни, че чл. 7 от Хартата на основните права на Европейския съюз (Хартата), който урежда правото на зачитане на личния и семейния живот, предвижда права, съответстващи на правата, гарантирани с чл. 8, точка 1 от ЕКПЧ, и поради това чл. 7 от Хартата следва да получи същия смисъл и същия обхват, както дадените в чл. 8, точка 1 от ЕКПЧ, съгласно тълкуването му в практиката на Европейския съд по правата на човека (Решение на СЕС от 5 октомври 2010 г. по дело McB., C-400/10 PPU). В тази връзка разпоредбите на директива 2003/109/ЕО са ирелевантни, а следва се приложи Директива 2004/38/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 г. относно правото на граждани на Съюза и на членове на техните семейства да се движат и да пребивават свободно на територията на държавите-членки, за изменение на Регламент (ЕИО) № 1612/68 и отменяща Директиви 64/221/ЕИО, 68/360/ЕИО, 72/194/ЕИО, 73/148/ЕИО, 75/34/ЕИО, 75/35/ЕИО, 90/364/ЕИО, 90/365/ЕИО и 93/96/ЕИО. В своята практика относно Директива 2004/38/ЕО, в частност решението си от 12 Март 2014 по дело С-456/12, СЕС се е произнесъл, че тя "цели да улесни упражняването на основното и лично право на свободно движение и пребиваване на територията на държавите-членки, което е предоставено на гражданите на Съюза пряко с чл. 21, § 1 ДФЕС и че има за предмет по-специално да укрепи това право (вж. в този смисъл Решение от 25 юли 2008 г. по дело Metock и др., C-127/08, Сборник, стр. I-6241, точки 59 и 82, Решение от 7 октомври 2010 г. по дело Lassal, C-162/09, Сборник, стр. I-9217, точка 30 и Решение по дело McCarthy, посочено по-горе, точка 28). В т. 36 на цитираният акт съдът в Люксембург приема, че всъщност евентуалните права, които разпоредбите на правото на Съюза относно гражданството на Съюза предоставят на тези граждани на трети страни, са производни от упражненото от гражданин на Съюза право на свободно движение (вж. Решение по дело Iida, посочено по-горе, точка 67, Решение по дело Ymeraga и Ymeraga-Tafarshiku, посочено по-горе, точка 35 и Решение от 10 октомври 2013 г. по дело Alokpa и др., C-86/12, точка 22). Т. е. правата, които граждани на трети страни - членове на семействата на граждани на ЕС, черпят по силата на правото на ЕС, са с вторичен, производен от правата на гражданите на ЕС характер, предоставени им, за да не бъде нарушен пълноправния ефект на гражданството на ЕС, за да не бъде възпрепятстван или разубеден гражданинът на ЕС да упражни своите фундаментални права. В конкретния казус следва да се анализира именно статутът на съпругата-гражданин на ЕС, тъй като сам по себе си, гражданинът на трета страна няма собствени права извън контекста на семейния си живот с гражданин на ЕС. Затова основният спорен въпрос е дали реално правото на семеен живот на гражданката на ЕС налага пребиваване на семейството й в България, респективно същото обстоятелство налице ли е като факт или като намерение на семейството, което се възпрепятства от издадената заповед. От данните по делото се установява, че съпругата на касационния ответник - българската гражданка Анифе Яфуз, живее понастоящем в Турция заедно с двете си деца от брака й с турския гражданин. Съпругът Яфуз Илкер има сключен 10-годишен договор за работа в Ирак, като е заявил, че преди да замине обратно към Ирак, където да продължи изпълнение на трудовия си договор, възнамерява да посети семейството си в Турция, след което продължава към Ирак. Нещо повече, видно от подаденото от него заявление за издаване документи за самоличност и пребиваване в Република България, предишното му пребиваване в страна е било само три дни - от 29.01.2012 г. до 01.02.2012 г. Дори и само тези обстоятелства сочат на извод, че от страна на съпругата-гражданин на ЕС не е налице желание или намерение да упражнява свободно правото си на установяване в България така, че да е необходимо гарантиране право на пребиваване в България на съпруга, с цел реализиране право на събиране на семейството. Нещо повече, касационният ответник сам заявява, че за да се види със семейството си, трябва да замине за Турция. Т. е. семейният живот е организиран и понастоящем се осъществява на територията на друга - трета за ЕС страна. Тези факти обосновават правния извод, че Република България не е приемаща държава. Не се установява никаква връзка между България и семейния живот на чужденеца по начин, по който да налага правото на пребиваване в страната. Същият не е организиран, ситуиран и реално осъществяван в България, поради което не може да се приеме, че правото на семеен живот е нарушено с оспорената заповед. Неотносим е и фактът, че съпругата на чуждия гражданин има брат и родители в България, тъй като - противно на приетото от първоинстанционния съд - посоченото обстоятелство по никакъв начин не обосновава извод за установен семеен живот в страната. Разпоредбите на Директива 2004/38/ЕО се прилагат за всички граждани на Съюза, които се движат или пребивават в държава-членка, различна от тази, на която са граждани, и за членовете на техните семейства (така, както са определени в чл. 2, точка 2), които ги придружават или се присъединяват към тях. По смисъла на чл. 2, т. 2 от Директивата "член на семейство" означава: съпруга/съпругата; партньор, с когото гражданинът на Съюза е сключил регистрирано съжителство въз основа на законодателството на държава-членка, ако законодателството на приемащата държава-членка третира регистрираното съжителство като равносилно на брак и в съответствие с условията, посочени в приложимото за случая законодателство на приемащата държава-членка; преки наследници, които са на възраст под 21 години или които са лица на издръжка, както и такива, които са наследници на съпруга/съпругата или партньора така, както е определен в буква б); преки роднини по възходяща линия на издръжка, както и такива преки роднини на съпруга/съпругата или партньора, така както е определен в буква б). В този смисъл преките роднини на съпругата могат да бъдат определени като чл. на семейство само когато са на издръжка от гражданина на третата държава. По делото липсват каквито да е било данни, обосноваващи подобен извод. Единствената връзка на семейството с Република България е заявеният от чужденеца като постоянен адрес в с. Снягово. Това обстоятелство обаче не налага извод за семеен живот на територията на страна. За да бъде необходимо гарантиране правото на семеен живот чрез право на пребиваване в страната, е необходимо правото на семеен живот в тази страна да бъде реално упражнявано или с цел да бъде реално упражнявано. Т. е. необходимо е семейният живот в страната да е факт или категорично намерение, така че издадената заповед да не възпрепятства този факт или да не ограничава намеренията на съпрузите, да не наруши правата, предоставени по силата на чл. 21 от ДФЕС на гражданина на ЕС. Всички данни по делото налагат категоричен извод за отсъствие на семеен живот на територията на Република България - като факт и като намерение. В този смисъл България не се явява приемаща държава, поради което оспорената заповед не е издадена в нарушение на правото на семеен живот. Неправилен е и първоинстанционият съдебен извод за липса на мотиви в административния акт. Актът е мотивиран, тъй като фактическите основания за издаването му се съдържат в административната преписка и отразяват релевантните фактически и правни съображения за издаване на акта, а решаващият орган се е позовал на тях в заповедта. Предвид изложеното, обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния закон и подлежи на отмяна. Тъй като спорът е изяснен от фактическа страна, следва да се постанови друго решение, по същество, с което подадената от Явуз Илкер жалба срещу заповед № З-862/2012 г. на директора на ОДМВР - Бургас се отхвърли като неоснователна. Воден от горното, Върховният административен съд