Решение № 2372 от 19.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 2267/2008 г.

Решение № 2372 от 19.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 2267/2008 г., IV о., докладчик съдията Мария Костова Производството е образувано по жалба от "Чистота София" АД, със седалище - гр. София, представлявана от изпълнителните директори Антон Живков Ризов и Николай Благоев Проданов, чрез процесуалния им представител - юрк. Стоян Стоименов, срещу Решение № 1156/27.12.2007, постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-630/2007 г. Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "Чистота София" АД срещу Заповед № РД-09-08-362/18.10.2007 г. на и. д. Кмет на СО за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Разчистване на нерегламентирани сметища на територията на Столична община по обособени позиции:1 група:Средец, Оборище, Подуяне, Изгрев, Лозенец, общо количество-21 080 куб. м., 2 група:Красно село, Възраждане, Слатина, Триадица, Илинден, Искър, Младост, Студентски, Витоша, Овча купел, Кремиковци, Панчарево, Банкя-общо количество-19257куб. м., 3 група:Сердика, Красна поляна, Надежда, Люлин, Връбница, Нови Искър-общо количество-18 246 куб. м., открита с решение № РД-09-03-131/18.07.2007 г. на възложителя". За да постанови решението си КЗК е приела следното:Съгласно изискванията на възложителя и условията за участие офертите следва да съдържат предложени единични цени, на базата на които да бъде калкулирана общата стойност според обработената ежемесечно площ в рамките на бюджета на възложителя и съответно заплатена от изпълнителя. Възложителят много ясно е заложил това условие, като дори е предоставил на участниците бланка за попълване на ценовото предложение, видно от подробно описаната фактическа обстановка, съдържащо единични цени съответно за кубичен и квадратен метър. Участниците следва стриктно да спазват условията и изискванията на възложителите, което задължение им е вменено с разпоредбата на чл. 54, ал. 1 от ЗОП. В проектодоговора е записано, че възложителят изплаща на изпълнителя ежемесечно стойността на извършените работи в български лева, по банков път до 5 работни дни след представяне и приемане на отчетните документи за извършена работа и данъчна фактура към тях, съгласно приетите единични цени в предложението на изпълнителя, неразделна част от договора и в рамките на разчетените по бюджета на СО средства. Липсата на единични цени не дава възможност на възложителя да калкулира ежемесечно в рамките на финансовите си възможности действително извършените дейности, предмет на обществената поръчка, което очевидно е в противоречие с условията за участие и създава предпоставки за възникване на спорове по една от съществените характеристики на всеки договор-цената. С оглед на горното възложителят законосъобразно е отстранил участника "Чистота - София" АД, който е подал оферта, която не отговаря на предварително обявените от възложителя изисквания, с което нарушава изискванията на чл. 54, ал. 1 от ЗОП и прави невъзможно подписването и изпълнението на договора. От данните по преписката не е установено при отварянето на предложението на жалбоподателя да не е присъствал правоспособен юрист Милена Миланова. Вярно е твърдението му, че обжалваната заповед е издадена в нарушение на чл. 73, ал. 1 от ЗОП -след предвидения 5-дневен срок за произнасяне, но това не е нарушение, водещо до отмяна на крайния акт, тъй като този срок е инструктивен. Жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие и правният му интерес се простира до момента на отстраняването му, а присъждането на точките на останалите участници е последващ момент в провеждането на процедурата, поради което възраженията му в тази насока следва да бъдат оставени без разглеждане. В жалбата се правят доводи за неправилност на обжалваното решение на КЗК, изразяващи се в следното:След обявяването на процедурата за обществената поръчка за разчистване на нерегламентираните сметища на територията на СО, фирма "Чистота- София"АД е била изправена пред две възможности. Едната-да обжалва самото обявяване на процедурата, защото тя се явява отклонение от концесионните договори, в чийто предмет е включена тази дейност. Главен изпълнител "Чистота- София"АД и подизпълнителите "ДИТЦ"ЕАД и "ВОЛФ-06"ЕООД, с които участва в процедурата по З ПОСТАНОВИ: Ответната страна-Кметът на СО, чрез процесуалния си представител-юрк. Караджова, оспорва касационната жалба като неоснователна. Представя три броя договори от 29.11.2007 г. за изпълнение на обществената поръчка. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна, по следните съображения: При постановяването на обжалваното решение КЗК е преценила всички релевантни за правния спор доводи на жалбоподателя и направените от нея изводи са обосновани с установената от доказателствата фактическа обстановка и не противоречат на материалния закон. Както сам жалбоподателят посочва в жалбата си, въпросът дали има сключени граждански договори с предмет, съвпадащ с предмета на обявената обществена поръчка е въпрос, относим към спора за законосъобразност на решението за откриване на процедурата, което дружеството не е оспорило. Законодателната уредба по ЗОП - чл. 120, ал. 1, предвижда обжалваемост на всяко решение, действие или бездействие на възложителя. Срокът за обжалването на решението за откриване на процедурата по чл. 120, ал. 2 от ЗОП е 10-дневен и е изтекъл към момента на подаване на жалбата. Към това решение са относими и доводите на жалбоподателя за допуснати непълноти в документацията на възложителя, както и за приетите условия за участие и методиката за оценяване на предложенията на участниците и не могат да се обсъждат в настоящото производство като неотносими към спора. Жалбоподателят е бил отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като е предложена обща стойност за двете манипулации, а не исканите единични цени на кубичен и на квадратен метър за двата вида дейности, поради което ценовото предложение на "Чистота-София"АД не отговаря на поставените от възложителя условия. КЗК правилно е приела, че е жалбоподателят правилно е отстранен от участие, тъй като подадената от него оферта не отговаря на предварително обявените от възложителя изисквания, с което е нарушен чл. 54, ал. 1 от ЗОП. Съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗОП, при изготвянето на офертата си всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, комисията предлага за отстраняване от процедурата участник, които е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Предложението на жалбоподателя не отговаря на изискването на възложителя то да съдържа предложени единични цени съответно на кубичен и квадратен метър, който факт не се и оспорва от него. Оплакването му е в смисъл, че възложителят би могъл вместо него да си изчисли цената на кубичен и квадратен метър, като вземе пред вид предложената обща стойност за двете манипулации, тъй като било въпрос на елементарна аритметична операция тяхното определяне, при наличието в документацията за участие на подробен регистър на нерегламентираните сметища с подробна разбивка на общите им площи. Твърдението е неоснователно. Възложителят няма правомощие да променя направените предложения на участниците вместо тях, а дружеството е следвало да се придържа точно към обявените условия от възложителя и само да си направи елементарната аритметична операция, след което да подаде оферта, която да съответства на тези условия. Подаването на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, води до отстраняване на участника. В конкретния случай не е приложима и разпоредбата на чл. 68, ал. 7 от ЗОП, съгласно която комисията може по всяко време да проверява заявените от участниците данни, да иска разяснения относно сертификатите и документите, представени съгласно чл. 50-53, както и да изисква писмено представяне в определен срок на допълнителни доказателства за обстоятелствата, посочени в офертата. Упражняването на това правомощие е по преценка на комисията, а и в случая не се касае нито до проверка на заявени данни, нито до доказателства за обстоятелства, посочени в офертата, а до ценово предложение, неотговарящо на предварително обявените условия от възложителя. Правилни са мотивите на КЗК и относно доводите на жалбоподателя за нарушения на чл. 34, ал. 2 от ЗОП и на чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Съгласно чл. 34, ал. 2 от ЗОП, комисията за провеждане на процедурата, назначена от възложителя, се състои най-малко от трима членове, един от които задължително е правоспособен юрист. Видно от данните по преписката и протоколите на комисията, в нейният състав участва правоспособен юрист. Твърденията, че участващия в комисията юрист Милена Миланова била закъсняла с 20 минути не са доказани, тъй като твърдяните обстоятелства се доказват с отразеното в протокола, а в него липсва както такова отразяване, така и направено възражение от участниците. Срокът за произнасяне от възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП не е бил спазен от него, което е възприето и от КЗК, но изводът и, че това обстоятелство не е съществено нарушение, което би могло да доведе до отмяна на решението за класиране на участниците и определяне на изпълнител, е законосъобразен. Срокът по чл. 73, ал. 1 от ЗОП за произнасяне на административния орган е указателен, а не преклузивен и с изтичането му не се преклудира правото, а и задължението му да се произнесе с административен акт, с който да приключи проведената процедура по ЗОП. Въпросът за сключване на договора за обществената поръчка би имал значение при основателност на подадената жалба. Освен това, правният интерес на жалбоподателя действително се свежда до установяване на законосъобразността или не на неговото отстраняване от участие, което, ако се установи, ще е самостоятелно и достатъчно основание за отмяна на крайния акт и провеждане на законосъобразна процедура с участието на неправилно отстранения участник. КЗК е изложила подробни мотиви, които настоящият състав на ВАС споделя. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,