Решение № 5081 от 15.5.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ЕТ Ник-пластик - В. Петрова, [ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр.Тутракан, ул. Ком, 3, срещу Решение 97 от 21.11.2022 г. по адм. дело 121/2022 г. на Административен съд - Силистра. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу Решение РД-02-16-4 от 27.06.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г., с което му е определена финансова корекция в размер на 10 % върху допустимите разходи по Договори BG16RFOP002-2.042-0002-C01-Su01 от 02.06.2020 г. и BG16RFOP002-2.042-0002-C01-Su02 от 15.06.2020 г. за нередност за нарушение на чл. 50, ал. 1 и чл. 51, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.) , квалифицирано по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател - ЕТ Ник-пластик - В. Петрова, счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Посочва, че в нарушение на нормата на чл. 146 ГПК, съдът е допуснал съществено процесуално нарушение, тъй като не е изготвил доклад по делото и по този начин е ограничил правото на защита на касатора. Счита за неправилен извода на съда за наличие на визираното в акта нарушение на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ, квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Наредбата. Посочва, че минималните технически изисквания са ясно формулирани, с което е осигурена достатъчна информация за кандидатите и възможност за обективно оценяване. Не споделя изводите на административния орган, приети за правилни и от първоинстанционния съд, че посочването на конкретен доставчик в документацията е ограничило правото на други потенциални такива да участват в процедурата за избор на изпълнител. Допълва, че с посочване на конкретен производител в поканата, не ограничава конкуренцията, тъй като съответната машина може да бъде доставена не само от производителя й, но и негови дистрибутори или търговски представители. Прави искане за отмяна на първоинстанционното съдебно решение и постановяване на ново, с което да бъде отменен обжалвания административен акт. В условия на евентуалност, прави искане делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът се представлява от адв. Л. Казанлиев, Софийска адвокатска колегия. Ответникът по касационната жалба - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014-2020 г." излага становище за неоснователност на жалбата. Прави искане съдът да остави в сила постановеното първоинстанционно решение. Претендира направените по делото разноски. Прави възражение за прекомерност на претендираното от касатора адвокатско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Г. Христова. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното: На 04.11.2019 г. между Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г. и ЕТ "Ник-пластик В. Петрова" ООД е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура BG16 RFOP002-2.042 "Предприемачество и капацитет за растеж на МСП", по проект "Подобряване на конкурентоспособността и развитие на капацитета за растеж във фирма Ник-пластик Валя Петрова ЕТ". От страна на ЕТ Ник-пластик Валя Петрова е открита процедура за избор на изпълнител с публична покана по реда на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ за доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на ДМА по: Обособена позиция 1 - Екструдер АБА- 1 бр. и Обособена позиция 2 Машина за флексо печат -1 бр. Видно от документацията по поръчката в срока за подаване на оферти 16.07.2020 г., оферти са подали две дружества Атач Текник Ве Пластик Макина Санайи Тиджарет Лимитед Ширкети и Роза Макина АШ. На 02.06.2020 г ЕТ Ник-пластик Валя Петрова сключва с Атач Текник Ве Пластик Макина Санайи Тиджарет Лимитед Ширкети Договор BG16RFOP002-2.042-0002-C01-Su01 с предмет "Избор на изпълнител за доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на ДМА: Обособена позиция 1: Екструдер АБА - 1 бр. " на стойност 124 193,30 лева без ДДС. На 15.06.2020 г. ЕТ Ник-пластик Валя Петрова сключва с Роза Макина АШ Договор BG16RFOP002-2.042-0002-C01-Su02 с предмет "Избор на изпълнител за доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на ДМА: Обособена позиция 2: Машина за флексо печат - 1 бр." на стойност 259 143, 50 лева без ДДС. На 23.05.2022 г. ръководителят на Управляващия орган на ОПИК уведомява бенефициера за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. На 06.06.2022 г. ЕТ Ник-пластик Валя Петрова представя възражение. С Решение РД-02-16-4 от 27.06.2022 г. ръководителят на УО на ОПИК определя на ЕТ Ник-пластик Валя Петрова финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по Договор BG16RFOP002-2.042-0002-C01-Su01 от 02.06.2020 г. с изпълнител Атач Текник Ве Пластик Макина Санайи Тиджарет Лимитед Ширкети и Договор BG16RFOP002-2.042-0002-C01-Su02 от 15.06.2020 г. с изпълнител Роза Макина АШ, за нарушение на чл. 50, ал. 1 и чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ, представляващо нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По делото е представена Заповед РД-16-64 от 10.03.2022 г. на министъра на иновациите и растежа, с която е определен ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014 - 2020 г.", издал оспорения акт. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на производството органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон съдът счита, че в процедурата за избор на изпълнител и по двете обособени позиции се е явил само по един кандидат, този който е бил посочен в колона 5 към техническата спецификация и в поканата. Съответно с посочените в техническата спецификация кандидати (колона 5) са сключени и процесните договори за доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на ДМА, което според съда е нарушение на чл. 50, ал.1 и чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ. По отношение на втората част от констатираното от административният орган нарушение, съдът приема, че след като в спецификацията е посочен конкретен участник, а в сайта му липсва такава систематизирана информация, която да служи само за препратка, то по всяка от поканите се е явил и участвал само кандидатът, посочен като желан доставчик, с който е сключен и договорът за доставка. Счел е, че нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 11 б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за него законосъобразно е определена финансова корекция в размер на 10%. Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата. Решението е правилно. По порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила: Наведените от касатора доводи за съществено нарушение на съдопроизводствените правила, изразяващи се в неизпълнение от съда на задължението за разпределение на доказателствената тежест, са неоснователни, тъй като с разпореждане от 02.08.2022 г., с което делото е насрочено в открито съдебно заседание и са конституирани страните, съдът е разпределил доказателствената тежест между жалбоподателя и ответника. С оглед спазване на принципа на чл. 9 АПК за служебното начало в административния процес и в съответствие с чл. 170, ал. 3 АПК, първоинстанционният съд правилно е разпределил доказателствената тежест между страните. Доводите на касатора и по отношение на извършено от съда нарушение на чл. 146 ГПК за съставяне на доклад по делото, са неоснователни, тъй като производството пред първоинстанционния съд се развива по реда на АПК и в него не е предвидено задължение на административния съд за изготвяне на доклад по делото. Видно от горното доводите на касатора за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила са неоснователни. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Правилни са изводите на първоинстанционния съд и относно материалната законосъобразност на административния акт. Според легалната дефиниция за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1983/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), нередността има три кумулативни елемента - 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Безспорно по делото е установено, че ЕТ Ник - пластик Валя Петрова има качеството на икономически оператор, който участва в прилагането на Европейските структурни и инвестиционни фондове, тъй като е страна по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, който се отнася до реализирането на конкретен проект. Следователно налице е първият елемент от фактическия състав на нередността. Спорът по делото е осъществил ли е с действията си бенефициера нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, т.е. спорни са вторият и третият елемент от фактическия състав на нередността. В съответствие с разпоредбата на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ, бенефициерите по чл. 49, ал. 2, т. 2 определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Съгласно чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ бенефициерите не могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата, както и информация, насочваща към конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент или друго подобно, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти, а когато предвид спецификата на предмета това е обективно невъзможно, след посочването им се добавят думите "или еквивалентно". Неразделна част от публичната покана е техническата спецификация - чл. 51, ал. 2 ЗУСЕФСУ. Както правилно отбелязва първоинстанционният съд установеното от УО нарушение е свързано с посочване в техническата спецификация, колона 5 Номер на офертата на единствените кандидати участвали в процедурата които са избрани и за изпълнители. Посочването на конкретен производител/доставчик в техническата спецификация по двете обособени позиции и съответно избирането им за изпълнители е довело до ограничаване кръга на потенциалните кандидати, в нарушение на чл. 51, ал. 4 във връзка с чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Безспорно ограничаването на кръга на потенциалните участници в процедурата, ограничава и възможността за предлагане на максимално изгодна оферта за изпълнение на поръчката, което води до потенциална възможност от увреждане на бюджета на Европейския съюз. Правилно органът и първоинстанционният съд са приели, че установеното нарушение следва да бъде квалифицирано като нередност по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата. Определеният за нередността размер на финансовата корекция е съответен на регламентираното. Органът правилно е определил и основата на финансовата корекция 10 % от допустимите разходи по сключените договори. По изложените съображения доводите на касатора за неправилност на съдебното решение са неоснователни. Съдът правилно е установил относимите към предмета на спора факти, правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на сторените разноски за юрисконсултско възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143 АПК, касаторът следва да бъде осъден да заплати на Министерството на иновациите и растежа юридическото лице, в чиято структура е административният орган, издал оспорения акт, разноски в размер на 100 лева, определени съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд