Решение № 890 от 25.1.2024 г. на ВАС по адм. д. № 9437/2023 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 (ОПРР), срещу Решение 204/14.07.2023 г. на Административен съд Велико Търново (АСВТ), по адм. дело 191/2023 г. С обжалваното решение съдът е прогласил за нищожно Решение РД-02-36-286/08.03.2023 г. на РУО на ОПРР, с което на Община Велико Търново, като бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) BG16RFOP001-1.009-0005 за изпълнението на проект Интегриран градски транспорт на град Велико Търново, е определена финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по Договор BG16RFOP001-1.009-0005-С01-S-04/12.05.2020 г., сключен по обособена позиция 3 с изпълнител ДЗЗД Търново 2019, на стойност 647 217,40 лв. без ДДС. Касаторът счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на съда, че е налице пълно обективно и субективно сходство между предходно отменено от съда решение за определяне на финансова корекция по същия договор, с което съдът е счел, че въпросът е решен окончателно. Счита, че съдебното решение не съдържа констатации относно конкретните спорни факти, поради което същите не са обсъдени при формиране на извода на съда. Сочи, че основанието за отмяна на Решение РД-02-36-893/03.10.2022 г. на РУО на ОПРР с решение на АСВТ по адм. дело 684/2022 г. е неспазване на административнопроизводствените правила по чл. 73 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (с настоящо заглавие Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление, ЗУСЕФСУ). Тъй като отмяната на акта не е въз основа на преценката на съда относно съществуването или несъществуването на факта на допуснато от бенефициера нарушение на Закона за обществените поръчки (ЗОП), което да съставлява нередност, то съдът не се е произнесъл по същността на материалноправния спор, поради което предметът на съдебното решение по адм. дело 684/2022 г. не обхваща типичните обективни предели на силата на пресъдено нещо. Сочи, че когато актът е отменен на процесуално основание, не съществува пречка за издаване на нов акт при спазване на административнопроизводствените правила, нарушаването на които е довело до отмяната на акта. Допълва аргументите си с наличието на задължение за административния орган да се произнесе по постъпилия при него сигнал за нередност, след като с отмяната на предходния акт въпросът не е разрешен по същество с установяване наличието/липсата на нередност и определяне на финансова корекция при установена нередност, като счита че няма пречка за издаване на нов, действителен административен акт, при спазване на административнопроизводствените правила. Сочи, че при издаването на оспорения пред АСВТ административен акт са спазени всички условия за неговата законосъобразност. Касаторът иска съдебното решение да бъде отменено и да се постанови друго, с което да се потвърди издаденото от РУО на ОПРР решение. Претендира присъждането на разноски за държавна такса за образуване на касационното производство и юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. В допълнителна писмена молба от 13.11.2023 г. чрез процесуалния представител юрк. Велинова, прави възражение за прекомерност на евентуално претендирано от ответната страна юрисконсултско или адвокатско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба Община Велико Търново не се явява и не се представлява. В писмен отговор на касационната жалба чрез пълномощника юрк. Г. Маринова излага становище за нейната неоснователност. Иска съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение, прави възражение за прекомерност на евентуално претендирано от касатора възнаграждение за адвокат. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е основателна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: По горепосочения АДБФП е издадено предходно Решение РД-02-36-893/03.10.2022 г. на РУО на ОПРР, с което е приключен сигнал за нередност 1654 в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция Стратегическо планиране и програми за регионално развитие в Министерството на регионалното развитие и благоустройството Управляващ орган на ОПРР, с което на Община Велико Търново е определена финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по Договор BG16RFOP001-1.009-0005-С01-S-04/12.05.2020 г. с Търново 2019 ДЗЗД за твърдени от органа 5 бр. нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител при провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Избор на изпълнител за изпълнение на инженеринг по проект Интегриран градски транспорт на град Велико Търново, в частта по обособена позиция 3, за която е сключен процесният договор. С посоченото решение за определяне на финансова корекция са установени следните нарушения на ЗОП: 1) нарушение на чл. 100, ал. 2 и ал. 7, т. 1 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 4.2. от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), за която е предвидено определянето на финансова корекция от 10%; 2) нарушение на чл. 59, ал. 6 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определянето на финансова корекция от 5%; 3) нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 10 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определянето на финансова корекция от 10%; 4) нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. б във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 и ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определянето на финансова корекция от 5%; 5) нарушение на чл. 70, ал. 5 във вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 10 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определянето на финансова корекция от 10%. При спазване на принципа за некумулиране на финансовите корекции от един и същи вид, съгласно чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, органът определя обща корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по договора. Съдът установява, че решението от 03.10.2022 г. е оспорено по съдебен ред, като с влязло в сила Решение 375/02.12.2022 г. по адм. дело 684/2022 г. по описа на Административен съд Велико Търново, то е отменено. Като основание за отмяна на административния акт в мотивите на съдебното решение се сочи установено съществено нарушение на административнопроизводствените правила основание за отмяна на административния акт по чл. 146, т. 3 АПК. Сочи, още че с посоченото решение съдът не е упражнил правомощието си по чл. 173, ал. 2 АПК, като не е изпратил преписката на органа за възобновяване на административното производство по издаване на административния акт при спазване на дадени от съда указания, предвид основанието за отмяна съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което е неотстранимо и нарушава правото на защита на бенефициера. С оглед на това, съдът сочи, че спорът за законосъобразността на определянето на финансови корекции върху конкретно посочени допустими разходи, извършени въз основа на определянето на конкретен оператор за изпълнител по договор за обществена поръчка, сключен в изпълнение на конкретен договор за безвъзмездно финансиране, които са определени за точно посочени нередности, представляващи точно квалифицирани нарушения по националния ЗОП, е решен окончателно. Според съда, формираната сила на пресъдено нещо на съдебното решение окончателно решава спора за закоосъобразността на така определените финансови корекции, като едновременно с това отрича/препятства правомощието на административния орган въз основа на същите обстоятелства да разпореди спрямо същия адресат напълно идентичен правен резултат. Съдът достига до извода, че оспореният пред него административен акт е нищожен на основание чл. 177, ал. 2 АПК. За да достигне до този извод, съдът приема, че с Решение РД-02-36-286/08.03.2023 г. органът сочи абсолютно същите фактически и правни основания като в Решение РД-02-36-893/03.10.2022 г. - нарушение на чл. 100, ал. 2 и ал. 7, т. 1 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 ЗОП, на чл. 59, ал. 6 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. б във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 и ал. 2 ЗОП и на чл. 70, ал. 5 във вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП, квалифицирани съответно като нередности по т. 4.2., т. 11, т. 10, т. 11 и т. 10 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, поради което е налице пълно предметно сходство между отмененото от съда предходно решение на РУО на ОПРР от 03.10.2022 г. и понастоящем оспореното пред съда, както и е налице пълно съвпадение между издателя на акта и неговия адресат. Съдът сочи, че съдебното решение се характеризира не само с формална законна сила, т.е. с необжалваемост, стабилитет, но и с материална законна сила, т.е. задължителност, сила на пресъдено нещо (СПН). СПН, нейните обективни и субективни предели, определят това, за което и тези, за които властническият държавен акт, каквото е съдебното решение, има действие. Индивидуализиращите елементи на това, за което и на тези, за които решението има действие, са страни, основание и предмет. Според съда, издаването на ново решение със същия предмет, на същото основание, със същия адресат, е в нарушение на императивните принципи, посочени в нормата на чл. 130, ал. 2 АПК и чл. 299, ал. 1 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във вр. чл. 144 АПК, което обуславя прилагането на последиците по чл. 177, ал. 2 АПК. Така мотивиран, първоинстанционният съд прогласява нищожността на Решение РД-02-36-286/08.03.2023 г. на РУО на ОПРР, като го осъжда за разноски. Решението на съда е валидно и допустимо, но неправилно. Неправилен е изводът на АСВТ за нищожност на оспореното пред него решение на РУО на ОПРР за определяне на финансова корекция, обявена на основание чл. 177, ал. 2 от АПК, поради постановяването му в противоречие с влязло в сила съдебно решение 375/02.12.2022 г. по адм. дело 684/2022 г. на АСВТ. В чл. 173 АПК са посочени изрично правомощията на съда при нищожност или отмяна на административния акт. Когато въпросът не е предоставен на преценката на административния орган при обявяване нищожност или отмяна на административния акт, съдът решава делото по същество. Но извън тези случаи, както и когато актът е нищожен поради некомпетентност или естеството му не позволява решаването на въпроса по същество, съгласно чл. 173, ал. 2 АПК съдът изпраща преписката на съответния компетентен административен орган със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Изпращането на преписката има за правна последица създаване на висящност на административното производство, което следва да приключи с нов административен акт. В случая административното производство за определяне на финансова корекция започва по инициатива на административен орган, а не по искане на бенефициера за признаване или защита на негово субективно право или законни интереси. Затова отмяната на издадения административен акт не възстановява висящност на административното производство, което да е необходимо да приключи с нов административен акт. С отмяната от съда на оспорения административен акт с решение по адм. дело 684/2022 г. е получена търсената от бенефициера Община Велико Търново защита. Причината преписката да не бъде изпратена на административния орган за ново произнасяне, не е както сочи неправилно АСВТ, поради констатиране на съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което е неотстранимо, а тъй като в случая не е налице хипотезата на чл. 173, ал. 2 АПК. Но горното не е пречка административният орган да издаде нов акт при наличие на предпоставките за това и при съобразяване на мотивите на отменителното съдебно решение. Дали и доколко тези мотиви са били съобразени от органа, съдът следва да прецени при проверка законосъобразността на новия акт на собствено основание. С влязлото в сила решение по адм. дело 684/2022 г., както сам сочи АСВТ, е отменено предходното решение на РУО на ОПРР за определяне на финансова корекция, тъй като е констатирано допуснато от органа съществено нарушение на специалните административнопроизводствени правила по чл. 73 ЗУСЕФСУ органът не е уведомил надлежно бенефициера за констатациите си, основанието и размера на предложената финансова корекция, като не му е осигурена възможност да изложи своите възражения по основанието и размера на корекцията, което е нарушило правото му на защита в административното производство и това нарушение не може да бъде отстранено на фазата на обжалване на съдебното решение. Съдът, обаче, не се е произнесъл по съществото на спора, тъй като при констатирано нарушаване на административнопроизводствените правила, не се извършва проверка за материалната законосъобразност на административния акт и това е достатъчно основание за неговата отмяна. В този случай няма пречка да бъде издаден нов административен акт, върху който акт при съдебно обжалване ще се извърши самостоятелен контрол за законосъобразност на всички основания по чл. 146 АПК. Силата на пресъдено нещо се формира само по предмета, по който съдът се е произнесъл (Тълкувателно решение 1 от 4.01.2001 г. по т. гр. д. 1/2000 г., ОСГК на ВКС, мотиви към т. 18). Отводът за прeсъдено нещо предпоставя тъждество на предмета и за да е налице, е необходимо изцяло пълно припокриване между правото, вече със сила на прeсъдено нещо по първото дело и правото - предмет на разглеждане на второто дело, с оглед белезите, които го индивидуализират - правопораждащ факт, съдържание, основание, субекти и времето, за което се претендира. При съобразяване на изложеното следва извод, че в случаите, когато с влязло в сила съдебно решение бъде отменен оспорваният административен акт на основание по чл. 146, т. 2 и т. 3 АПК, заради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, неспазване на съответната форма, включително непосочване на фактическите и относимите правни основания за издаването му, неизясняване на всички правнозначими факти и без да се отрича спорното материално право, не е налице процесуална пречка за издаване на нов акт, при съобразяване на мотивите на отменителното решение, с оглед на спазване на формата, изясняване на фактите и ангажиране на необходимите доказателства. В случая с влязлото в сила съдебно решение по адм. дело 684/2022 г. е прието единствено, че от страна на органа са допуснати съществени процесуални нарушения в производството по издаване на акта за определяне на финансова корекция. С отмяната на решението на РУО на ОПРР в правния мир е престанал да съществува акт, определящ финансова корекция на процесното основание и в процесния размер от 10%. Но тази отмяна не е довела до влязло в сила съдебно решение, с което чрез СПН съдът да е разрешил спора за това основание и за този размер на финансовата корекция. От изложеното следва, че в правния мир няма съдебно решение, с което да е установена липсата на твърдяните от органа нарушения, които да са основание за определяне на финансова корекция в сочения в акта размер (неправилно в тази връзка се сочи от съда, че се определят множество финансови корекции за установените повече от една нередност от един и същи вид. Именно с оглед принципа за некумулиране на финансовите корекции, при установени повече от едно нарушение, съставляващи нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, за всяко от тях се индивидуализира финансова корекция и в разпоредителната част на решението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ се определя една обща финансова корекция, отговаряща на най-високия приложим процентен показател на корекцията за всяка от нередностите чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ, чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности). Тъй като съдебната инстанция при разглеждането на спора относно законосъобразността на Решение РД-02-36-893/03.10.2022 г. на РУО на ОПРР не е разглеждала въпроса за основанието на финансовата корекция по същество, т.е. налице ли са твърдяните от органа нарушения, съставляващи пет нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, квалифицирани по т. 4.2., т. 10 и т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, то и не е формирана СПН относно спорното право, поради което новият административен акт не е постановен в противоречие с влязло в сила съдебно решение (в горния смисъл Решение 9202/18.06.2019 г. по адм. дело 15086/2018 г. по описа на ВАС, VІІ отд.; Решение 3361/15.03.2021 г. по адм. дело 13254/2020 г. по описа на ВАС, VІІ отд.; Решение 9867/26.06.2019 г. по адм. дело 8601/2018 г. по описа на ВАС, VІІ отд.; Решение 2/03.01.2024 г. по адм. дело 9442/2023 г. по описа на ВАС, VІІ отд.). Ето защо, решаващият извод на първоинстанционния съд за нищожност на Решение РД-02-36-286/08.03.2023 г. на РУО на ОПРР не кореспондира с хипотезата на нормата на чл. 177, ал. 2 АПК, поради което и решението следва да се отмени. В касационното производство не може да бъде извършена за първи път проверка за законосъобразността на оспорения административен акт на основанията по чл. 146 АПК, поради което делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на АСВТ. При новото разглеждане на делото в зависимост от изхода на спора и на основание чл. 226, ал. 3 АПК, първоинстанционният съд следва да се произнесе по исканията на страните за разноски. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд