Решение № 3159 от 15.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9150/2016 г.

Решение № 3159 от 15.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9150/2016 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Министерството на здравеопазването, гр. С., пл. "С.. Н." .№... срещу Решение № 3836 от 06.06.2016 г. на Административен съд, С. град, постановено по административно дело № 11429/2015 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на Министерството на здравеопазването срещу Акт № 99-00-6-3223/2 от 28.10.2015 г. на заместник-ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 - 2013 г.", с който за установени нередности са му наложени финансови корекции в размер на 5% от всички реално извършени и допустими за верифициране разходи по договори по обособени позиции № 2, 4, 5, 7, 9, 10 и 11 и 10 % по обособена позиция № 6 от обществена поръчка "Доставка на медицинско оборудване и следгаранционно обслужване на Университетска многопрофилна болница за активно лечение "Александровска" ЕАД".

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - Министерството на здравеопазването, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон - касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК.

Неправилен счита извода на съда за допуснати нарушения на чл. 64, ал. 3 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП отм.) и чл. 38 (4) от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18) във вр. с т. 3 и 4 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията). Сочи, че предоставил пълен достъп до документацията на обществената поръчка по електронен път. Позовава се на чл. 28, ал. 6 от ЗОП (отм.), както и на факта, че липсата на документ за закупуване на документацията не е изискване за допустимост за участие в процедурата.

Неправилен счита извода на съда за допуснато нарушение на чл. 27а, ал. 4 във вр. с чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП (отм.) и чл. 89 от Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета от 25.06.2002 г. относно Финансовия регламент, приложим за общия бюджет на Европейските общности (Регламент № 1605/2002) във вр. с т. 14 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Сочи, че даденият отговор на въпрос на участник потвърждава задължителния характер на изискването, а не представлява промяна в изискванията.

Счита, че дори и да са налице нарушения на националното право и на правото на Съюза не е налице вреда на бюджета на Съюза. Тезата на органа почива на предположения, а не на реални факти.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Касаторът се представлява от юрисконсулт Р. С..

1. Ответникът по касационната жалба - заместник-ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 - 2013 г. ", счита същата за неоснователна. Излага подробно фактите по делото и мотивите на оспорения административен акт. Правилен счита извода на съда, че за да бъдат допустими за верифициране разходите следва да бъдат законосъобразни, както и за незаконосъобразното съкращаване на сроковете за получаване на оферти и за достъп до документацията. Касаторът не предоставил пълен достъп до документацията по електронен път, което довело до установените нарушения.

Правилен счита извода на съда, че е недопустимо с допълнително дадено разяснение по реда на чл. 29 ЗОП (отм.) да се внасят съществени изменения в техническите спецификации, да се променят условията в документацията.

Несъстоятелни счита доводите на касатора за липса на нередност. Нарушението има пряк финансов ефект поради отстраняване на участник, а наред с това негативният ограничителен ефект се приема за наличен при процесния вид нарушения и по тази причина финансовата корекция се изчислява по пропорционален подход по смисъла на чл. 9, ал. 1 от Методологията.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Н. А..

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Налице е нередност по смисъла на чл. 2 (36) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) № 1303/2013). Съдът правилно приел, че е налице нарушение на чл. 64, ал. 3 и чл. 27а, ал. 4 ЗОП (отм.). Наложената финансова корекция е съгласно изискванията на Методологията като управляващият орган изложил мотиви за приетия размер на корекцията.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

III. Фактите по делото:

1. На 08.06.2011 г. между Министерството на здравеопазването и Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 - 2013 г. " бил сключен договор за безвъзмездна финансова помощ за проект "Център за ранна диагностика и лечение на онкологични заболявания в УМБАЛ "Александровска" ЕАД". Размерът на проекта е 12 828 796, 48 лв., толкова са и допустимите разходи, разпределени съответно: 12 788 706, 88 лв. (99, 68750303224%) безвъзмездна финансова помощ от Европейския фонд за регионално развитие и от националния бюджет и 40 089, 60 лв. (0, 31249696776%) задължителен собствен принос.

1. На 14.04.2014 г., с Решение № РД-11-192, заместник-министърът на здравеопазването открил открита процедура за обществена поръчка с предмет "Доставка на медицинско оборудване и следгаранционно обслужване за УМБАЛ "Александровска" ЕАД, част от Средносрочна рамкова инвестиционна програма на Министерството на здравеопазването" с прогнозна стойност 9 437 300, 60 лв. и 11 обособени позиции. Същият ден по електронен път било изпратено обявление до Агенцията за обществените поръчки и до Официалния вестник на Европейския съюз. Съгласно обявлението и документацията:

а) срок за получаване на документация - 16.05.2014 г.;

б) срок за получаване на оферти - 26.05.2016 г.;

1. На 21.05.2014 г., с Решение РД-11-252, публикувано в регистъра на обществените поръчки на 21.05.2014 г. и в Официалния вестник на Европейския съюз на 24.07.2015 г., възложителят удължил срока за подаване на оферти до 27.05.2016 г., но не удължил срока за получаване на документация.

1. В резултат на проведената обществена поръчка били сключени следните договори:

а) На 03.02.2015 г. с "Дарис - МС" ЕООД за обособена позиция № 6 на стойност 464 182, 87 лв. без данък добавена стойност - № BG161PO001-1.1.08-0001-1-D-048;

б) На 03.02.2015 г. с "Т. М." ООД за обособена позиция № 5 на стойност 526 000, 00 лв. без данък добавена стойност - № BG161PO001-1.1.08-0001-1-D-053;

в) На 03.02.2015 г. с "Т. М." ООД за обособена позиция № 7 на стойност 214 000, 00 лв. без данък добавена стойност - № BG161PO001-1.1.08-0001-1-D-054;

г) На 06.02.2015 г. с "А. Б." ООД за обособена позиция № 10 на стойност 794 200, 00 лв. без данък добавена стойност - № BG161PO001-1.1.08-0001-1-D-049;

д) На 06.02.2015 г. с "Инфомед" ЕООД за обособена позиция № 4 на стойност 190 754, 77 лв. без данък добавена стойност - № BG161PO001-1.1.08-0001-1-D-052;

е) На 09.02.2015 г. с "В. М." ЕООД за обособена позиция № 9 на стойност 226 358, 00 лв. без данък добавена стойност - № BG161PO001-1.1.08-0001-1-D-050;

ж) На 09.02.2015 г. с "В. М." ЕООД за обособена позиция № 1 на стойност 3 068 900, 00 лв. без данък добавена стойност - № BG161PO001-1.1.08-0001-1-D-051;

з) На 02.07.2015 г. с "В. М." ООД за обособена позиция № 11 на стойност 376 487, 00 лв. без данък добавена стойност - № BG161PO001-1.1.08-0001-1-D-061;

и) На 02.07.2015 г. със "С & Т България" ЕООД за обособена позиция № 2 на стойност 151 000, 00 лв. без данък добавена стойност - № BG161PO001-1.1.08-0001-1-D-054;

1. На 12.01.2015 г., със Заповед № РД-02-14-39, министърът на регионалното развитие и благоустройството определил г-ж А. С., главен директор на Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" в Министерството на регионалното развитие и благоустройството за заместник - ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 г. - 2013 г. " като й възложил следните функции:

а) да ръководи и организира дейността на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 - 2013 г. " в качеството на заместник - ръководител на Управляващия орган;

б) да подписва искания за средства, месечни финансови отчети, доклади по сертификация и друга финансова информация до Дирекция "Национален фонд" в Министерството на финансите;

в) да подписва документи от вътрешноведомствения, междуведомствения специализиран и общ, международния и гражданско-правния документооборот, пряко свързани с изпълнението на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 - 2013 г. " с изключение на документите, свързани с досъдебни, съдебни, охранителни и изпълнителни производства и служебните/трудови правоотношения на служителите в дирекцията;

г) да подписва документи от вътрешноведомствения, междуведомствения специализиран и общ, международния и гражданско-правния документооборот, пряко свързани с администриране на сигнали за нередности и тяхното приключване, и с нередности при изпълнение на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 - 2013 г. ";

д) да подписва искания за авансово, междинно и окончателно плащане и прилежащите към тях документи.

1. На 29.07.2015 г. заместник-ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 - 2013 г. " уведомил Министерството на здравеопазването за регистриран сигнал за нередност № 1635 по откритата процедура за обществена поръчка с Решение № РД-11-192 и за предложение за налагане на финансова корекция, която обосновал по основание и размер.

1. На 14.08.2015 г. Министерството на здравеопазването представило възражения по предложението.

1. На 22.10.2015 г., с докладна записка, рег. № 91-П-1213, заместник-ръководителят на Управляващия орган бил сезиран с предложение за установяване на нарушение по т. 3, 4 и 14 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията и налагане на финансова корекция в размер на 5% от всички реално извършени и допустими за верифициране разходи по договорите по обособени позиции № 2, 4, 5, 7, 9, 10 и 11 и 10% за договора по обособена позиция № 6.

1. На 28.10.2015 г., с Акт № 99-00-6-3223/2, заместник-ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 - 2013 г. " наложил на Министерството на здравеопазването финансова корекция в размер на 5% от всички реално извършени и допустими за верифициране разходи по договорите по обособени позиции № 2, 4, 5, 7, 9, 10 и 11 и 10% за договора по обособена позиция № 6 за нарушение по т. 3, 4 и 14 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти съдът приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган директора на Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" - Управляващ орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 - 2013 г. ", съгласно чл. 29, ал. 1 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството. Актът е в исканата от закона форма и издаден при спазване на административнопроизводствените правила - чл. 13, ал. 1 от Методологията. Актът е и в съответствие с материалния закон и неговата цел.

По отношение на нарушението по т. 3 и 4 от Методологията съдът приел, че чл. 38 (4) Директива 2004/18 и чл. 64 ЗОП (отм.) позволяват намаляване на сроковете за получаване на офертите, но само при спазване на изискванията на закона - изпращане на съобщението по електронен път и пълен достъп до документацията по електронен път. Последното възложителят не изпълнил, поради което изводът на органа за нарушение на т. 3 и 4 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията приел за правилен.

По отношение на нарушението по т. 14 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията съдът приел за правилен извода на органа, че с даденото по реда на чл. 29 ЗОП (отм.) разяснение възложителят изменил условията на обществената поръчка.

Въз основа на това съдът направил извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърлил жалбата.

Изводът на съда за валидност на оспорения акт е неправилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон. Доводите, които излага в подкрепа на твърдяния порок са досежно приетите от съда нередности - нарушения на Закона за обществените поръчки (отм.), т. е. това са доводи, които имат отношение към фактическия състав на нередностите. Съгласно чл. 218, ал. 2 АПК съдът служебно извършва проверка за валидността, допустимостта и съответствието на обжалваното решение с материалния закон. С оглед на това, преди да обсъди доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон съдът следва да прецени неговата валидност, допустимост и съответствието му с материалния закон досежно валидността на оспорения акт.

Обжалваното съдебно решение е валидно - постановено е от надлежен съдебен състав, в пределите на правораздавателната власт на съда, в писмена форма и е подписано. Решението е и допустимо - постановено е при наличие на положителните и при липса на отрицателните процесуални предпоставки за решаване на делото по същество.

За да бъде съдебното решение правилно трябва да е в съответствие с материалния закон. Това значи, че съдът правилно трябва да е издирил, тълкувал и приложил релевантната правна норма, тази, която определя компетентността, формата и материалната законосъобразност на оспорения административен акт.

Съдът приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган. Съдът правилно установил релевантните за компетентността на органа факти. Видно от оспорения акт той е издаден от главния директор на Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" в Министерството на регионалното развитие и благоустройството, който, с оглед на Заповед № РД-02-14-39 на министъра на регионалното развитие и благоустройството, е заместник-ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 - 2013 г. ". Съдът правилно установил, че Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" в Министерството на регионалното развитие и благоустройството е Управляващ орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 - 2013 г. " - чл. 29, ал. 1 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, редакция към датата на издаване на оспорения акт.

Но при тези правилно установени по делото факти съдът неправилно установил, тълкувал и приложил релевантния материален закон.

Оспореният акт е издаден на 28.10.2015 г. Към датата на издаване на акта условията и реда за налагане на финансова корекция са установени в Методологията - Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове не е приет и не е в сила. Съгласно чл. 11, ал. 1, т. 1 3от Методологията тя се прилага за налагане на финансови корекции от договарящия орган на оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмния период 2007 - 2013 г. Договарящият орган, съгласно чл. 2, т. 1 от Постановление № 121 от 31.05.2007 г. за определяне на реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмния период 2007 - 2013 г. (ПМС 121), е управляващият орган на оперативната програма. Съгласно § 1, т. 14 от ПМС 121 ръководител на договарящия орган е ръководителят на администрацията, в рамките на чиято структура се намира договарящият орган или оправомощено от него лице. Към 28.10.2015 г. чл. 11 от Методологията не определя конкретно органът, който има правомощието да наложи финансовата корекция от името на управляващия орган. Разпоредбата сочи, че финансовата корекция се налага от управляващия орган.

Акт № 99-00-6-3223/2 е бил оспорен пред административния съд на 13.11.2015 г. На 26.11.2015 г. жалбата и преписката били изпратени от административния орган на съда и на 26.11.2015 г. било образувано административно дело. Към 26.12.2015 г. - датата на влизане в сила на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, съдебното производство било висящо.

Съгласно § 10, ал. 2 ЗУСЕСИФ образуваните до влизане в сила на закона съдебни производства по жалби срещу изявления за финансови корекции се довършват по реда на 27, ал. 1 и ал. 5 - 7 ЗУСЕСИФ. Това значи по реда на Административнопроцесуалния кодекс. Ч. тази разпоредба законодателят изрично постави на съдебен контрол за законосъобразност по реда на чл. 27, ал. 1, 5 - 7 ЗУСЕСИФ изявленията за налагане на финансови корекции, каквито бяха по своя характер актовете за налагане на финансови корекции до влизане на закона в сила, т. е. изрично постанови че предмет на съдебен контрол като индивидуален административен акт ще бъде едно изявление на страна по граждански договор, какъвто характер се приемаше, че има договорът за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Това действие на закона е ex nunc - от влизане на закона в сила той преуреди за в бъдеще заварените от него правоотношения.

Така установената нормативна регламентация и разпоредбата на чл. 142, ал. 1 АПК поставят въпроса за релевантната нормативна уредба спрямо която съдът трябва да извърши преценка за валидност на оспореното изявление.

Съдът не може да извършва преценка за валидност на оспореното изявление спрямо правни норми, които не са били в сила към датата на издаване на оспореното изявление, защото първо, няма изрична разпоредба за обратно действие на закона, и второ, приложимият по силата на § 10, ал. 2 ЗУСЕСИФ ред - чл. 142, ал. 1 АПК, изрично определя момента, към който се извършва преценката за съответствие на акта с материалния закон - това е момента на издаването му.

Към датата на издаване на оспореното изявление - 28.10.2015 г., чл. 11 от Методологията не определя изрично органът, който има правомощието да наложи финансова корекция. Но доколкото чл. 59 Регламент № 1089/2006, действал към процесния период, определя управителният (управляващият по изказа на националната нормативна регламентация) орган като публичен орган или публичноправен или частноправен орган, определен от държавите членки да управлява оперативната програма, то очевидно става въпрос за орган по смисъла на § 1, т. 1 АПК - орган, който принадлежи към системата на изпълнителната власт, както и всеки носител на административни правомощия, овластен въз основа на закон. Управляващият орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 - 2013 г." безспорно е част от системата на изпълнителната власт - главна дирекция в Министерството на регионалното развитие и благоустройството е специализирана структура по смисъла на чл. 5, ал. 3 във вр. с чл. 42, ал. 1 от Закона за администрацията (ЗА), но тъй като по силата на чл. 29, ал. 1 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството главната дирекция е определена за управляващ орган тя добива качеството на орган (управляващ) при изпълнение на правомощията във връзка с Оперативната програма "Регионално развитие 2007 - 2013 г. ". Правомощията на управляващия (управителния) орган са регламентирани в чл. 60 Регламент № 1089/2006.

При тази специфична нормативна регламентация, когато нормативен административен акт определя една структура на администрацията за орган, когато нормативен административен акт определя кой е ръководителят на този орган - § 1, т. 14 ПМС 121, и когато не е създаден специален ред за вземане колективно на решенията на този орган, то актовете, чрез които органът осъществява правомощията си, следва да се вземат именно от така определения ръководител.

Принципите на административното управление позволяват делегиране на правомощията на ръководителя на един орган на друг орган, но само тогава, когато това е изрично установено в закон. С оглед на действащата нормативна уредба и фактите по делото правомощията на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 - 2013 г. " е следвало да се осъществяват от министъра на регионалното развитие или от оправомощено от него лице, което действа като ръководител на управляващия орган. Действащата към датата на издаване на оспореното изявление нормативна уредба не предвижда възможност ръководителят на управляващия орган - независимо дали това е ръководителят на администрацията, в рамките на чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице, да делегира правомощието си по налагане на финансова корекция. Това значи, че няма друг компетентен орган извън ръководителя на управляващия орган - независимо дали ръководителят на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган или оправомощено от него лице, което да изпълнява функциите на ръководител, който да има правомощието да налага финансови корекции.

В случая ръководителят на управляващия орган определил за заместник-ръководител на оперативната програма лицето, издало оспореното изявление. Но той нито имал правомощието, нито фактически със Заповед № РД-02-14-39 делегирал на заместник-ръководителя на управляващия орган правомощието си по налагане на финансова корекция. С тази заповед той определил онези функции по ръководство и организация на дейността на оперативната програма, които следва да бъдат изпълнявани от заместник-ръководителя на програмата, но не в качеството му на ръководител по делегация на управляващия орган, а в качеството му на заместник-ръководител. Както бе посочено по-горе ръководителят не може да делегира тези свои функции на заместник-ръководителя. Той може само да определи едно лице да упражнява правомощията на ръководител на програмата.

Наред с това, посоченото в т. 4 на заповедта визира правомощие на заместник-ръководителя да подписва документи свързани с администрирането на сигнали за нередности и с нередности, но не и да налага финансови корекции. Администрирането на нередност и дори установяването на нередност не значи автоматично и правомощие за налагане на финансови корекции. За да се наложи финансова корекция следва да се установят не само елементите на фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 2 (7) Регламент № 1089/2006, но и да се определи размера на финансовата корекция, както и да се установи налице ли са отрицателните предпоставки по чл. 10, ал. 6 от Методологията. Заповед № РД-02-14-39 не съдържа такова правомощие за оправомощеното лице.

Видно от изложеното оспореното изявление е издадено от заместник-ръководителя на управляващия орган. Ръководителят на управляващия орган нито е имал правомощието да оправомощи заместник-ръководителя да изпълнява тези функции, нито е сторил това със Заповед № РД-02-14-39.

Издаването на един акт без издалият го орган да има компетентност да го издаде прави акта нищожен - лишен от елемент на установения в нормативен акт фактически състав на едно валидно властническо волеизявление, на което държавата придава задължителна изпълнителна сила, а именно липсата на надлежно оправомощен субект на власт.

Първоинстанционният съд като не установил този порок на оспореното изявление постановил неправилно съдебно решение, в нарушение на материалния закон. Съдът следва да отмени съдебното решение и да постанови решение, с което да обяви нищожността на изявление № 99-00-6-3223/2 от 28.10.2015 г. на заместник-ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 - 2013 г. " Установената нищожност на оспореното изявление прави ненужно обсъждането на доводите на касатора за материална незаконосъобразност на изявлението.

С оглед на изхода от делото съдът следва да не уважава искането на ответника за присъждане на направените по делото разноски. Касаторът не е поискал присъждане на разноски, поради което съдът не следва да се произнася по дължимостта им.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 във вр. с чл. 173, ал. 1 АПК Върховният административен съд