Решение № 13887 от 23.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9432/2013 г.

Решение № 13887 от 23.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9432/2013 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от "Българска телекомуникационна компания" АД ("БТК" АД), гр. София, чрез пълномощник юрисконсулт Андрей Михайлов против решение № 675 от 12.06.2013 г. по преписка № КЗК - 528/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалба му срещу Решение № 398 от 23.04.2013 г. на управителя на Национален осигурителен институт (НОИ) за класиране на участниците и определяне на изпълнител на процедура по договаряне без обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна клетъчна мрежа на лицензиран оператор по стандарти GSM и UMTS или еквивалент с национално покритие". В жалбата се излагат доводи, че решението на КЗК е неправилно и необосновано. В жалбата са изложени твърдения за немотивираност на решението на възложителя. Излага подробни доводи, че не са били налице материални предпоставки за отстраняване от участие в процедурата по посочените от възложителя основания, поради което решението на КЗК е необосновано. Иска, да се отмени обжалваното решение Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - управителя на Национален осигурителен институт (НОИ), чрез процесуален представител Атанасова, оспорва жалбата като неоснователна и с писмена защита излага подробни доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде оставено в сила и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Мобилтел" ЕАД, гр. София, чрез пълномощник юриск. Милена Статева, в съдебно заседание и в писмени бележки, оспорва жалбата, като неоснователна. Смята, че обжалваното решение на КЗК е правилно и следва да бъде оставено в сила. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага, че жалбата е неоснователна. Смята, че КЗК се е произнесла по всички направени от "БТК" възражения по жалбата. Смята, че решението на КЗК е правилно и законосъобразно и следва да бъде потвърдено. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 675 от 12.06.2013 г. по преписка № КЗК - 528/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "Българска телекомуникационна компания" АД срещу Решение № 398 от 23.04.2013 г. на управителя на Национален осигурителен институт (НОИ) за класиране на участниците и определяне на изпълнител на процедура по договаряне без обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна клетъчна мрежа на лицензиран оператор по стандарти GSM и UMTS или еквивалент с национално покритие". С Решение № 4395/28.03.2013 г. ВАС е оставил в сила Решение № 71/24.01.2013 г. на КЗК, с което се отменя като незаконосъобразно Решение № 1062/28.11.2012 г. на управителя на Национален осигурителен институт (НОИ) за класиране на участниците и определяне на изпълнител на процедура по договаряне без обявление за възлагане на обществената поръчка и е върната процедурата на етап договаряне с кандидатите за определяне условията на договора съгласно изискванията на възложителя, посочени в поканата за участие, при съобразяване с мотивите, изложени в цитираното решение. В Решението КЗК изрично посочва, че процедурата следва да се отмени и да се отстрани участника "БТК" АД, като всички действия по оценка на допустимите предложения бъдат извършени повторно без неговото участие, т. е. при съпоставка на две оферти, а не три. Жалбоподателят излага твърдения, че същият е бил незаконосъобразно отстранен от Възложителя на основание, което е приложимо при открити процедури, не и при процедури на договаряне без обявление, каквато е настоящата процедура, а именно - на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, предвид на което комисията предлага за отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Макар въпросният текст систематично да се намира в главата, уреждаща откритата процедура, същият намира приложение и по отношение на процедура на договаряне без обявление. Както КЗК правилно посочва в Решението, това е така дори да липсва изрична препратка в закона, на основание чл. 46, ал. 2 от Закона за нормативните актове ("ЗНА"), според който, когато нормативният акт е непълен, за неуредените от него случаи се прилагат разпоредбите, които се отнасят до подобни случаи, ако това отговаря на целта на акта, а ако такива разпоредби липсват, отношенията се уреждат съобразно основните начала на правото на Република България. В конкретния случай е приложима първата част на нормата, тъй като в главата уреждаща процедурите по обществени поръчки, провеждани при условията на договаряне без обявление в ЗОП не фигурира норма уреждаща отстраняването на участник от този вид процедура. Поради това е приложима разпоредбата на чл. 69, ал. 1 от ЗОП от Главата "Открита процедура", указваща общия ред за отстраняване на участници от процедура по възлагане на обществена поръчка. Твърдението на жалбоподателя, че предвид факта, че КЗК в обжалваното Решение се е позовала на "несъществуващ нормативен акт"', като вместо Закон за нормативните актове е цитирала Закон за административните актове, всъщност е издала необоснован и немотивиран акт, тъй като трябва да се правят догадки кой точно нормативен акт е имала предвид, следва да се отбележи, че същото се явава неоснователно. Очевидно, че КЗК е допуснала техническа грешка в Решението, като вместо думата "нормативни" е използвала думата "административни". Не може да остане място за каквото и да било съмнение по този въпрос, предвид това, че в Решението си КЗК е цитирала и текста на разпоредбата от нормативния акт, на която се позовава. В тази връзка, исканията на БТК да се приеме, че предвид цитираната техническа грешка, КЗК е издала немотивиран и необоснован акт, който следва да бъде отменен на това основание, следва да бъдат оставени без уважение. На следващо място, в жалбата БТК твърди, че Възложителят не е изпълнил точно указанията на КЗК, дадени в Решение № 71/2013 г. и потвърдено от ВАС, а именно - процедурата да бъде върната на етап договаряне и да бъде проведено ново договаряне. В жалбата са релевирани доводи, че възложителят е действал противоправно като не е провел ново договаряне. Следва да се има предвид, че в съобразителната част на Решение № 71/2013 г. на КЗК е посочено, че участникът БТК следва да бъде отстранен, тъй като неговата оферта не отговаря на предварително обявените изисквания на Възложителя, предвид това, че в нея е нанесена промяна едностранно от участника, а не в резултат на договаряне. Въз основа на мотивите на Решение № 71/2013 г., в диспозитива на същото решение е записано, че процедурата се връща на етап договаряне с кандидатите за определяне условията на договора съгласно изискванията на възложителя, посочени в поканата за участие, при съобразяване с мотивите, изложени в решението. Във връзка с гореизложеното, става ясно, че дори да се приеме, че волята на КЗК в цитираното Решение № 71/2013 г. е била да се проведе ново договаряне, то участникът БТК е следвало да бъде отстранен преди провеждането му, което е описано в мотивите на решението. В този смисъл става ясно, че този участник изобщо не може да участва в каквото и да било ново договаряне по тази процедура. Да се твърди, че волята на КЗК, след като последната е установила незаконосъобразно поведение на този участник, а именно едностранно изменение на офертата му, непостигнато в резултат на договаряне, е била да се санират действията на този участник, като му се даде възможност в рамките на ново договаряне да даде оферта, която отговаря на изискванията на Възложителя, противоречи на мотивите и диспозитива на Решение № 71/2013 г. на КЗК. Фактът, че в диспозитива на Решение № 71/24.01.2013 г. на КЗК е посочено, че процедурата се връща на "етап договаряне с кандидатите" не означава, че процедурата трябва да започне отначало, а от последното законосъобразно действие по провеждането й, като се вземат предвид и изложените мотиви, съдържащи указания на КЗК към възложителя. Предвид на това комисията, респ. възложителят напълно законосъобразно е предприела действия по отстраняване на БТК от участие и ново оценяване и класиране на допуснатите до този етап оферти "Космо България Мобайл" ЕАД и Мобилтел, без да е извършила ново договаряне, отразено в подписан протокол. Както КЗК правилно е установила в обжалваното Решение, в съответствие със законоустановеното комисията е извършила оценяване по предварително определеният критерий - икономически най-изгодна оферта, като в протокола е нанесла конкретните предложения на участниците по съответните показатели и подпоказатели и присъдените точки, изчислени по предвидения в документацията за участие метод и е извършила оценяване само на офертите на участниците Мобилтел и "Космо България Мобайл" ЕАД. Във връзка с гореизложеното става ясно, че КЗК съвсем правилно е определила, че действията на възложителя в изпълнение на Решение № 71/2013 г. на КЗК са законосъобразни и в този смисъл твърденията на БТК са неоснователни. В съответствие с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП и чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7, при обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Установено е, че с Решение № 939/23.10.2012 г. на управителя на НОИ е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация. Относими към възраженията по касационната жалба са установените фактически обстоятелства относно обявените от възложителя изисквания за изготвяне на "Ценовото предложение" от участниците. Съгласно мотивите на КЗК участникът "БТК" АД е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата поради представяне на оферта, която не отговаря на предварително обявените от него условия и в която е нанесена промяна едностранно от участника, а не в резултат на договаряне. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че указанията на КЗК биха могли да бъдат изпълнени при провеждане на ново договаряне, при което участниците да представят нови актуали оферти. В случай, че това е така, участникът "БТК" АД би получил възможност да представи оферта, различна от тази, по която е констатирано несъответствие с изискванията на възложителя, но биха се допуснали и други нови несъответствия. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,