Решение № 11762 от 5.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7577/2017 г.

Решение № 11762 от 5.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7577/2017 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Б. против решение № 577 от 30.05.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-296 от 30.03.2017 г. С него КЗК е отменила решението му № РП-10-09.02.2017 г., с което е открита процедурата за възлагане на обществена поръчка, разделена на три обособени позиции и го е осъдила да заплати на жалбоподателя направените разноски. В касационната жалба се навежда довод за незаконосъобразност на обжалваното решение, като се твърди, че то е постановено в нарушение на материалния закон. Касаторът в настоящото производство твърди, че няма пречка в методиката за оценка на офертите, при критерий икономически най-изгодната оферта, по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, да се включват показатели, съдържащи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка включително и ал. 4, т. 1 на същата норма, като КЗК неправилно е тълкувала и приложила материалния закон. Твърди освен това, че включените в методиката показатели за оценка не техническото предложение "Мерки за опазване на околната среда" и "Среден гаранционен срок" са предоставени на неговата оперативна самостоятелност, като те отговарят в най-пълна степен на изискването му за качествено изпълнение на предмета на поръчката. По изложените съображения и в представените писмени бележки от юрисконсулта М. - процесуален представител на касатора моли, решението на КЗК да се отмени. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение по представения списък на разноските в размер на 300 лв. и прави възражение за прекомерност на договореното и заплатено адвокатско възнаграждение на ответната страна по касация. Ответната страна - КЗК не е взела становище. Ответникът "Щрабаг" ЕАД, гр. С., чрез адвокат И. М. оспорва жалбата. Намира решението на КЗК за правилно и законосъобразно по съображения, които излага в представеното писмено становище. Претендира присъждане на направените разноски, по представения списък в размер на 1980 лв. и доказателствата към него. А. М. моли, съда да вземе предвид и искането му за спиране на процедурата, по което също се дължали разноски в размер на 3/4 от минималното възнаграждение по чл. 8 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът счита, че включването на критерий за подбор за доказване на техническите и професионални способности на участниците като показател за оценка на офертите е забранено, като се позовава на чл. 70, ал. 12 ЗОП. Освен това счита, че КЗК е установила нарушение на забраната по чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Намира, че изложеното в касационната жалба преповтаря фактите по спора, без да обосновава извод за неправилно приложен материален закон. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е срещу неблагоприятен за страната правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че кметът на община Б., действащ като възложител, с решение № РП-10-09.02.2017 г. е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Благоустрояване на IV микрорайон, включително рехабилитация и реконструкция на улици, енергоспестяващо осветление и озеленяване на района на ул. "В." до ЮЗУ "Н. Р.", Благоустрояване на ул. "М." в участъка от бул. "Д. С." до ул. "И. М." и Изграждане на велосипедна алея, свързваща бул. " Св. Д. С.", ул. "Д. Г.", бел. "В. Л.", бул. "Св. св. Кирил и Методий" (до хотел "Ален мак") и от ул. "М." да ул. "И. М.", гр. Б. по Процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP001-1.008 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Б." Приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие", проектно предложение BG16RFOP001-1.008-0004 "Благоустрояване на градска среда" по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., одобрен за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с Решение № РД-02-36-1355/8.11.2016 г. на Ръководителя на УО на ОПРР, с наименование на проектното предложение "Благоустрояване на градската среда", Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, BG16RFOP001-1.008-0004-С01/18.11.2016 г. по обособени позиции, както следва: Обособена позиция № 1 "Благоустрояване на IV микрорайон, включително рехабилитация и реконструкция на улици, енергоспестяващо осветление и озеленяване в района на ул. "В." до ЮЗУ "Н. Р."; Обособена позиция № 2 "Благоустрояване на ул. "М." в участъка от бул. "Д. С." до ул. "И. М." и Обособена позиция № 3 "Изграждане на велосипедна алея, свързваща бул. "Св. Д. С.", ул. "Д. Г.", бул. "В. Л.", бул. "св. Св. Кирил и Методий" (до хотел "Ален мак") и от ул. "М." до ул. "И. М.", гр. Б.. С решението за откриване на процедурата, възложителят е одобрил обявлението и документацията за участие. Това решение е било обжалвано от "Щрабаг" ЕАД, като искането му за налагане на временна мярка "спиране на процедурата" е било оставено без уважение от КЗК с определение № 397 от 11.04.2017 г. Определението на КЗК е било оставено в сила с определение № 6581 от 26.05.2017 г. по адм. д. № 5541/2017 г. Поради това по искането за разноски относно времената мярка такива не се дължат. Жалбата на "Щрабаг" ЕАД срещу решението на възложителя за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка е била намерена за основателна от КЗК по следните групи възражения: 1) КЗК е приела, че е нарушена забраната на чл. 70, ал. 12 ЗОП, защото в методиката за оценка на техническото предложение и по трите обособени позиции е бил включен показател "мерки за опазване на околната среда". Този показател за оценка на офертите - техническото предложение, е включен като критерий за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 6 ЗОП и възложителят не е имал право да го включва като показател за оценка на техническото предложение. 2) На следващо място КЗК е приела, че методиката за оценка на техническото предложение е в нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, който забранява пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите да се използва като показател за оценка на офертите. В методиката по този показател е било предвидено пълните оферти да се оценяват с максимален брой точки, а тези, които отговарят на част от изискванията на възложителя с по-малък брой точки. Показателят не оценява качеството на изпълнението, какъвто е видът на избрания критерий за оценка на офертите "оптимално съотношение качество/цена". 3) На последно място КЗК е приела, че включеният показател в методиката "Среден гаранционен срок" не фигурира сред показателите, включени в чл. 70, ал. 2, т. 3 съгласно чл. 70, ал. 4, т. 1 - 3 ЗОП. Комисията се е позовала на чл. 70, ал. 5 във връзка с ал. 7, т. 1 ЗОП, като е посочила, че гаранционният срок е период от време, който започва да тече след изпълнението на поръчката и не дава възможност за преценка на качественото изпълнение на предмета й. По така изложените съображения и на основание чл. 215, ал. 2, т. 2 ЗОП КЗК е отменила обжалваното решение на възложителя. При спазване на изискването на чл. 218 АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира, че решението е валидно и допустимо. Но то е частично незаконосъобразно, по следните съображения: Твърдението в касационната жалба, че решението е в нарушение на материалния закон, поради това, че в чл. 70, ал. 4, т. 1 ЗОП показателите за оценка на офертите могат да включват и екологични характеристики, какъвто показател за оценка е предвиден в методиката за оценка на техническото предложение, е основателно.: В глава седма, раздел II ЗОП законодателят е посочил критериите за подбор. Относно техническите и професионални способности критериите са визирани в чл. 63, а доказването им става чрез средствата, описани в чл. 64. В раздел III. 1.3) от обявлението "Технически и професионални способности", възложителят е поставил изискването участникът и по трите обособени позиции да е сертифициран в областта на строителството по следните стандарти: ISO 9001:2008 Система за управление на качеството за дейностите или еквивалентен, или еквивалентни мерки, съгласно чл. 63, ал. 1, т. 10 ЗОП; ISO 14001:2004 Система за управление на околната среда или еквивалентен, или еквивалентни мерки, съгласно чл. 63, ал. 1, т. 11 ЗОП. От ЕЕДОП са попълва част IV: "Критерии за подбор", Раздел Г: Стандарти за осигуряване на качеството и стандарти за екологично управление. Същото изискване се сдържа в документацията за участие Раздел V "Критерии за подбор", буква "А", т. 5.4. Няма поставен критерий за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 6 ЗОП. Между страните не се е спорило, че критерият за възлагане на обществената поръчка е икономически най-изгодната оферта при оптимално съотношение качество/цена по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. Методиката за оценка на офертите представлява комплексна оценка включваща сбор от три оценки: финансова оценка с тежест 60% в комплексната оценка, показател среден гаранционен срок с тежест 20% и показател техническо предложение със същата тежест - 20%. Относно финансовия показател в методиката е посочена формула, по която се определя оценката на участника, като по нея няма спор между страните. Относно втория показател "Среден гаранционен срок" правилно КЗК е приела, че такъв показател не фигурира сред изброените в чл. 70, ал. 7 във връзка с ал. 2, т. 3 и ал. 4 ЗОП. Показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3 трябва да са свързани с предмета на поръчката и да дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта. Гаранционният срок, както правилно е приела и КЗК включва период от време след изпълнението на СМР и не дава възможност да се оцени качеството на предлаганото изпълнение Освен това гаранционните срокове са определени в нормативната уредба и изпълнението на предмета на поръчката дължи спазването им. Поради това решението на КЗК в тази част е правилно, касационната жалба срещу него е неоснователна. Показателят "Техническо предложение" представлява "Мерки за опазване на околната среда". Максималният брой точки по този показател е 100. Относно обособени позиции № 1 и 2 възложителят е посочил мерки свързани с опазване на околната среда, със 7 броя аспекти, като е поставено изискването участникът да предложи мерки за всеки един от аспектите, идентифицирани от възложителя, както и повече от пет допълнителни мерки, които да бъдат подробно описани. Освен това следва да са предвидени дейности за мониторинг на отрицателното влияние на строителния процес върху посочените аспекти по време на изпълнението на договора, да са предвидени и дейности за контрол на изпълнението на предложените мерки. При изпълнението на тези изисквания участникът получава 100 точки. Следващото ниво за оценка на техническото предложение по този показател е 50 точки. Тя се определя когато в техническото предложение участникът не е предложил допълнителни мерки за опазване на околната среда, предвидил е дейности за мониторинг и контрол, но са предвидени мерки за опазване на околната среда само по пет от посочените аспекти от възложителя по време на изпълнението на договора. Оценка от 10 точки получава това техническо предложение, което няма предложени допълнителни мерки за опазване на околната среда, предвидени са в него мерки за мониторинг и контрол, но са предвидени мерки за опазване на околната среда само по четири или по-малко от посочените от възложителя аспекти. Оценката на техническото предложение по обособена позиция № 3 е идентична като тази по предходните две обособени позиции, като в мерките за опазване на околната среда възложителят е посочил един аспект повече. Техническото предложение според буква "Г" "Изисквания към съдържанието на офертата, т. 5.2 от документацията за участие, трябва да е в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя. Предвидено е попълването на приложен и Образец № 4. В този образец се вписва среден гаранционен срок, срок за изпълнение на поръчката, който се посочва и в Линейния график на строителството, като последния не се оценява, но при несъответствие води до отстраняване от участие и предложение относно "Мерки за опазване на околната среда". Критериите за подбор се отнасят до техническите и професионални способности на участника. Както се посочи критерий за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 6 ЗОП не е предвиден от възложителя. Критерият за възлагане на изпълнението или избор на икономически най-изгодната оферта се отнася до показателите, включени в методиката за оценка на офертата. При критерият за подбор, заложен от възложителя участникът следва да докаже, че притежава изисквания сертификат за Система за управление на околната среда или еквивалент, както е в конкретния случай, докато показателя за оценка на техническото предложение "Мерки за опазване на околната среда" е относим към конкретното изпълнение на предмета на обществената поръчка, свързано с изпълнението на отделните видове СМР по трите обособени позиции. Няма законова забрана като показател за оценка на техническото предложение да се включат екологични характеристики, като използваният термин е общозначим и не се различава съществено по съдържание от изискването за посочване на мерки за управление на околната среда. Показателя за оценка на техническото предложение "Мерки за опазване на околната среда" включва посочените от възложителя 7 аспекти по обособени позиции № 1 и 2, респективно за обособена позиция № 3 - 8 на брой аспекти. Отново следва да се посочи, че този показател се отнася към начина на изпълнение на отделните видове СМР, предмет на обществената поръчка, а не е насочен към критериите за подбор, които доказват съответствието на участника с техническите и професионални възможности за изпълнението на поръчката. Освен това оценката, която се поставя по този показател е експертна и е съответна на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" ЗОП. В методиката ясно са разписани изискванията, които следва да бъдат включени в техническата оферта, както и последиците от липсата на някое от тях- съответно оценяването им с по-малък брой точки. Гаранция за свеждането до минимум на субективната оценка е експертната оценка направена от членовете на помощния орган на възложителя и задължението за излагане на конкретни и адекватни мотиви към всяка една оценка на съответното техническо предложение по този показател. В този смисъл е и практиката на съда, намерила израз в решение № 6988 от 5.06.2017 г. по адм. д. № 3005/2017 г. В посоченото решение като подпоказател за оценка на техническото предложение също са предвидени "Мерки за опазване на околната среда", без да е прието, че този показател представлява критерий за подбор. В този смисъл възложителят не е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 12 ЗОП. Поради това решението на КЗК е неправилно в частта, в която е прието, че като показател за оценка на техническото предложение е включен критерий за подбор. Неправилно е и решението относно допуснатото нарушение от страна на възложителя по чл. 33, ал. 1, изречение второ ППЗОП. То се отнася да непълнотата на техническото предложение, което ако е непълно не отговаря на изискванията на възложителя, поради което подлежи на отстраняване, а не на оценяване. По изложените съображения решението на КЗК като краен резултат е правилно, но при изработването на методиката за оценка на офертите, при избрания от възложителя критерий за избор на изпълнител, ще следва да не се включва показател "Среден гаранционен срок". По разноските: Касаторът е направил искане за присъждане на разноски по представения списък в размер на 300 лв. При определяне размера на юрисконсултското възнаграждение, представляващо направените по делото разноски, настоящият състав намери искането за частично основателно, тъй като касационната жалба също е частично основателна, въпреки, че със съдебното решение се оставя в сила обжалваното решение на КЗК. На следващо място размерът на юрисконсулското възнаграждение се определя по реда на чл. 78, ал. 8 ГПК, която разпоредба препраща към Закона за правната помощ, а тя от своя страна към Наредба за заплащането на правната помощ. В чл. 24 от нея е посочено, че по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лв. С оглед на частичната основателност на касационната жалба юрисконсултското възнаграждение следва да се определи в размер на 100 лв. и отхвърли за разликата до 300 лв. Ответната страна по касация "Щрабаг" ЕАД също е направило искане за разноски по представения списък и доказателствата към него в размер на 1980 лв. Поради частичната основателност на касационната жалба, както и поради направеното възражение от касатора за прекомерност на договореното и заплатено адвокатско възнаграждение, включително и с оглед на минималния размер, определен в чл. 8, ал. 5, предложение първо от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения, фактическата и правна сложност на спора, настоящият състав намира, че на ответната страна следва да се присъдят разноски в размер на 1000 лв. Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение