Решение № 10557 от 17.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13111/2016 г.

Решение № 10557 от 17.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13111/2016 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на МБАЛ "Национална кардиологична болница" ЕАД, със седалище и адрес на управление гр. С., подадена чрез изпълнителния директор д-р М. С. срещу Акт № 26-М-57 от 28.09.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г. С оспорения акт ръководителят на Управляващия орган наложил на МБАЛ "Национална кардиологична болница" ЕАД финансова корекция в размер на 5 на сто от верифицираните разходи по засегнатия договор № 31/BG161РО003-2.1.12/4МС-02-26/Su-01 от 27.12.2012 г. с изпълнител "Контракс" АД на стойност 351583 лв. без ДДС, сключен след проведена процедура за определяне на изпълнител, чрез открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж и пускане в експлоатация на Система за разглеждане и управление на изображения (СРУИ)" по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG11PO003-2.1.12-0172 с бенефициент МБАЛ "НКБ" ЕАД.

Жалбоподателят - МБАЛ "Национална кардиологична болница" ЕАД, счита, че обжалваният акт е незаконосъобразен като издаден при съществени нарушения на административнопроизводствените правила и материалния закон. Конкретно се твърди, че административният орган не е обсъдил възраженията на бенефициера, че при откриване на процедурата, в болницата вече е налична функционираща болнична информационна система (БИС), която е базирана изцяло върху софтуерните продукти на Microsoft. Изискванията на възложителя предлаганите работни станции и сървъри да имат цитираните в акта сертификати, се основават на необходимостта да е налично съответствие на предлаганите продукти със стандартите, установени в ЕС, както и да е налично съответствие със стандартите, на които отговаря функциониращата в болницата болнична информационна система, която се надгражда. Посочените операционна система и стандарти не са "прекалено специфични" по смисъла на чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията - отм.). Заложеното в документацията изискване: "Участниците следва да разполагат с най-малко една препоръка за добро изпълнение по договор за доставка на СРУИ в лечебно заведение за болнична помощ" е поставено от необходимостта изпълнителят на поръчката да познава структурната и функционална специфичност на болничната информационна система. Като се има предвид, че в страната има над 70 броя болници, не може да се приеме, че този критерий е дискриминационен. Когато констатираното нарушение няма и не би могло да има финансово отражение, не се налага финансова корекция. Цялата документация е одобрена на предходен етап от ръководителя на УО и издаването на оспорвания административен акт е нарушение на правния стабилитет на извършените предходни действия. Иска се отмяна на обжалвания акт. В съдебно заседание жалбата се поддържа от процесуален представител.

Ответникът - ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г., министър на икономиката чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на жалбата по съображения подробно изложени в депозираното по делото писмено становище.

За да се произнесе по допустимостта на жалбата, Върховният административен съд установи следното:

На 22.12.2015 г. в Държавен вестник, бр. 101, бе обнародван Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Законът влезе в сила на 26.12.2015 г. Създаденият със ЗУСЕСИФ преходен режим подчинява на разпоредбата на чл. 73, ал. 4 от посочения закон всички актове за определяне по основание и размер на финансова корекция на ръководителя на управляващия орган, които са издадени след влизане на закона в сила, независимо кога е започнала процедурата по установяване на нарушението и налагането на финансовата корекция, както и тези актове, които са издадени преди влизане на закона в сила, срещу които е имало подадени в административния съд жалби, съдебното производство по разглеждането на които, към датата на влизане на закона в сила, не е прекратено. Съгласно § 8, ал. 2 от ПЗР ЗУСЕСИФ, приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществени отношения, които са предмет на този закон, както и издадените от министъра на финансите указания за изплащане на безвъзмездна финансова помощ, за верификация и сертификация на разходите, за организация на счетоводния процес, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за приключване на оперативните програми, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 - 2013 г.

Процесният акт № 26-М-57 на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" е издаден на 28.09.2016 г., т. е. след влизане на закона в сила и с оглед на това подлежи на съдебен контрол по реда на Административнопроцесуалния кодекс.

За жалбоподателя е налице правен интерес от оспорване на процесния акт. С акта пряко се засягат права и законни интереси на жалбоподателя, тъй като му се налага финансова корекция.

От поставения вх. № на жалбоподателя върху обжалвания акт, се установява, че последният е получен на 04.10.2016 г., жалбата е подадена на 18.10.2016 г., поради което съдът приема, че е подадена в срока по чл. 140, ал. 1 АПК, тъй като в административния акт не е указано пред кой орган и в какъв срок може да се подаде жалба.

При така установените по делото процесуални предпоставки за допустимост на съдебното производство и при установена липса на процесуални пречки съдът счита жалбата за допустима.

Разгледана по същество, жалбата е частично основателна.

На 27.04.2012 г. между Изпълнителна агенция за насърчаване на малките и средни предприятия към Министерство на икономиката и МБАЛ "Национална кардиологична болница" ЕАД е сключен Договор № BG11PO003-2.1.12-0172-С0001 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект "Модерно управление на здравните услуги в НКБ - С.". Максималният размер на предоставената безвъзмездна финансова помощ е определен на 264277,05 лв., които представляват 75 % от очакваните общи допустими разходи.

На 29.06.2012 г., с Решение № 292, изпълнителният директор на МБАЛ "НКБ" ЕАД открил обществена поръчка за: "Доставка, монтаж и пускане в експлоатация на СИСТЕМА ЗА РАЗГЛЕЖДАНЕ И УПРАВЛЕНИЕ НА ИЗОБРАЖЕНИЯ (СРУИ)", като на същата дата е изпратено обявлението за обществената поръчка.

От интернет страницата на АОП по отношение на процесната обществена поръчка с № 00067-2012-0014 се установява, че на 27.12.2012 г. между МБАЛ "НКБ" ЕАД и "Контракс" АД, ЕИК: ********* бил сключен договор за обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж и пускане в експлоатация на СИСТЕМА ЗА РАЗГЛЕЖДАНЕ И УПРАВЛЕНИЕ НА ИЗОБРАЖЕНИЯ (СРУИ)", на стойност 421899.6 BGN с ДДС.

На МБАЛ "НКБ" ЕАД е изпратено писмо изх. № 26-М-57 от 05.04.2016 г., с което е уведомен за извършена проверка на процесната обществена поръчка, при която са констатирани следните нарушения съгласно ЗОП:

1. В техническата спецификация към документацията за участие и в описанието на предмета на поръчката, възложителят е използвал спецификации в нарушение на чл. 32, ал. 2 ЗОП, както следва:

• заложено е "Работна станция" да бъде доставена с операционна система "Windows 7 Professional 64bit" без да е посочено или еквивалентен продукт, което е в нарушение на чл. 30, ал. 2 и чл. 32 от ЗОП.

• заложено е "Работна станция" да има сертификати: "СЕ Mark", "ЕРЕАТ Silver" и "TUV", без да е посочено или еквивалентен сертификат, което е в нарушение на чл. 30, ал. 2 и чл. 32 от ЗОП.

• заложено е "Работната станция" да има сертификати: СЕ-93/42/ЕС, А1:2007/47/ЕС CLASS IIВ", без да е посочено или еквивалентен сертификат, което е в нарушение на чл. 30, ал. 2 и чл. 32 от ЗОП.

• заложено е "Сървър" да има сертификати: "СЕ Mark", "Е. D." и "TUV", без да е посочено или еквивалентен сертификат, което е в нарушение на чл. 30, ал. 2 и чл. 32 от ЗОП.

Така описаното е прието, че представлява нарушение по смисъла на чл. 5 от Методологията и се квалифицира по т. 11 "Дискриминационни технически спецификации" от приложението към чл. 6, ал. 1 на същата, като за това нарушение следва да се наложи ФК в размер на 10%.

1. В обявлението и документацията е заложено изискване "Участниците следва да разполагат с най-малко една препоръка за добро изпълнение по договор за доставка на СРУИ в лечебно заведение за болнична помощ". По този начин необосновано се ограничава участието в процедурата на лица, които имат опит в доставки на такава система на всякакъв вид други субекти, които не са лечебни заведения, но имат капацитета да изпълнят качествено поръчката. Прието е, че така описаното представлява нарушение на чл. 5 от Методологията и е квалифицирано като такова по т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1, като е определен размер на ФК 10%.

1. Преди сключването на договора, подизпълнителят на определения за изпълнител участник не е представил документи, доказващи липсата на приложимите обстоятелства по чл. 47, ал. 1, 2 и 5 ЗОП. Описаното е прието за нарушение на чл. 5 от Методологията и квалифицирано по т. 18 от приложението към чл. 6, ал. 1, като е определен размер на ФК 5 %.

Дадена е възможност на възложителя в срок от 10 работни дни от получаване на писмото, да представи своите възражения и допълнителни документи по констатираните нарушения.

Във връзка с така направените констатации, на 03.05.2016 г., МБАЛ "НКБ" ЕАД, е представил на ръководителя на управляващия орган подробно възражения по всички посочени нарушения.

На 28.09.2016 г., с обжалвания в настоящото производство акт № 26-М-57, ръководителят на управляващия орган, на основание чл. 13, ал. 1, т. 3 от Методологията е наложил на МБАЛ "Национална кардиологична болница" ЕАД финансова корекция в размер на 5 на сто от верифицираните разходи по засегнатия договор № 31/BG161РО003-2.1.12/4МС-02-26/Su-01 от 27.12.2012 г. с изпълнител "Контракс" АД на стойност 351583 лв. без ДДС, сключен след проведена процедура за определяне на изпълнител, чрез открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж и пускане в експлоатация на Система за разглеждане и управление на изображения (СРУИ)" по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG11PO003-2.1.12-0172 с бенефициент МБАЛ "НКБ" ЕАД.

С Акт № 26-М-57/23.01.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г., на МБАЛ "Национална кардиологична болница" ЕАД е доналожена финансова корекция в размер на 5 на сто от верифицираните разходи по засегнатия договор № 31/BG161РО003-2.1.12/4МС-02-26/Su-01 от 27.12.2012 г. с изпълнител "Контракс" АД на стойност 351583 лв. без ДДС, сключен след проведена процедура за определяне на изпълнител, чрез открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж и пускане в експлоатация на Система за разглеждане и управление на изображения (СРУИ)" по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG11PO003-2.1.12-0172 с бенефициент МБАЛ "НКБ" ЕАД.

При извършена служебна проверка в деловодната система на ВАС се установи, че срещу Акт № 26-М-57/23.01.2017 г. е подадена жалба от МБАЛ "Национална кардиологична болница" ЕАД, по която е образувано адм. д. № 3411/2017 г. по описа на ВАС, седмо отделение, обявено за решаване на 22.05.2017 г.

При така установените по делото факти, релевантната нормативна уредба, твърденията и доводите на страните по делото и като извърши на основание чл. 168, ал. 1 АПК проверка на оспорения акт, съдът приема от правна страна следното:

В чл. 2, т. 10 на Регламент № 1303/2013 г. се съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер" - правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименува "бенефициер" с оглед точното прилагане на регламента.

Оспореният акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. В случая е безспорно, че актът е издаден именно от ръководител на Управляващия орган на програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г. - министърът на икономиката. Съгласно чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ ръководителят на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган, е ръководител на управляващия орган. Министърът на икономиката е ръководител на министерството - чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 3, ал. 1 от Устройствения правилник на Министерство на икономиката.

Оспорваното решение е издадено в предвидената от закона писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за издаване на акта са посочени конкретни нарушения на Закона за обществените поръчки (отм.). Като правни основания са посочени чл. 10, ал. 3, чл. 13, ал. 1, т. 3 и т. т. 9 и 11 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.). Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на определената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.

В производството по издаване на обжалвания административен акт не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото се установява, че това изискване на закона е спазено, като с писмо рег. № 26-М-57/05.04.2016 г. на бенефициера е предоставена възможност в двуседмичен срок да депозира своите възражения по констатираните нередности. Не е спазен изискуемият от чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението, но този срок е инструктивен и не представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила.

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по размер. Основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. "Нередност" по смисъла на чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2, (7) Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152, (1) Регламент № 1303/2013), означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

По делото е безспорно, че МБАЛ "НКБ" ЕАД има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, дружеството осъществило действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане.

В случая органът твърди, че са допуснати нарушения на чл. 32, ал. 2 и чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). Тези нарушения, ако са осъществени, биха попаднали в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Съгласно § 8, ал. 2 ПЗРЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществени отношения, които са предмет на този закон, както и издадените от министъра на финансите указания за изплащане на безвъзмездна финансова помощ, за верификация и сертификация на разходите, за организация на счетоводния процес, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за приключване на оперативните програми, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 - 2013 г.

В чл. 7.1.2 от сключения Договор за безвъзмездна финансова помощ изрично е предвидено, че УО определя на бенефициера финансова корекция по проекта при прилагането на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от фондовете на ЕС, приета с ПМС № 134/5.07.2010 г.

Преди всичко следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015:660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016:562, т. 44). Когато финансовото изражение на нередността (нарушението) не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 9, ал. 2 от Методологията.

Административният орган подробно е обсъдил възраженията на бенефициера в обжалвания административен акт, като ги е приел за неоснователни в частта по т. 1 и т. 2 от писмо изх. № 26-М-57/05.04.2016 г. и за основателни по т. 3, поради което е приел, че за тази констатация не следва да се определя ФК.

За първото нарушение от обжалвания административен акт е посочено, че не са налице основания за оправдаване на обстоятелството, че в изискванията към предмета на процедурата са посочени конкретна операционна система и сертификати, без след тях да е посочено "или еквивалент". С оглед осигуряване на недискриминация на потенциалните кандидати е следвало да се посочи уточнение "или еквивалент".

УО не е приел разясненията на бенефициера по отношение на различните стандарти, тъй като изискването на закона за еквивалентност не следва да се третира като пълно (100%) съответствие/идентичност, а по-скоро се очаква да се покриват определени минимални изисквания, които в конкретния случай се осигуряват по еквивалентен начин от различните стандарти и имат за цел еднакъв краен резултат, а именно да гарантират определено съответствие с определени норми и изисквания, т. е. под еквивалент се има предвид равностоен, равнозначен, равносилен и т. н.

Във връзка с изложеното УО е потвърдил установените нарушения, а именно: в техническата спецификация към документацията за участие и в описанието на предмета на поръчката възложителят е използвал спецификации в нарушение на чл. 32, ал. 2 от ЗОП (отм.), както следва:

• заложено е "Работна станция" да бъде доставена с операционна система "Windows 7 Professional 64bit" без да е посочено или еквивалентен продукт, което е в нарушение на чл. 30, ал. 2 и чл. 32 от ЗОП (отм.).

• заложено е "Работна станция" да има сертификати: "СЕ Mark", "ЕРЕАТ Silver" и "TUV", без да е посочено или еквивалентен сертификат, което е в нарушение на чл. 30, ал. 2 и чл. 32 от ЗОП (отм.).

• заложено е "Работната станция" да има сертификати: СЕ-93/42/ЕС, А1:2007/47/ЕС CLASS IIВ", без да е посочено или еквивалентен сертификат, което е в нарушение на чл. 30, ал. 2 и чл. 32 от ЗОП (отм.).

• заложено е "Сървър" да има сертификати: "СЕ Mark", "Е. D." и "TUV", без да е посочено или еквивалентен сертификат, което е в нарушение на чл. 30, ал. 2 и чл. 32 от ЗОП (отм.).

В случая в Техническата спецификация към документацията за участие (л. 75 - 76 от делото) действително възложителят е заложил като минимални технически и функционални характеристики, описаните от възложителя операционна система и сертификати за "Работна станция" и "Сървър". Единствено по отношение посочените bit на операционната система е допусната очевидна фактическа грешка в оспорвания административен акт, като вместо "операционна система "Windows 7 Professional 32/64bit", е записано "операционна система "Windows 7 Professional 64bit". Посочената грешка не се отразява на материалната законосъобразност на акта и може да бъде преодоляна по реда на чл. 62, ал. 2 АПК.

С разпоредбата на чл. 32, ал. 2 ЗОП (отм.) с оглед спазване на изискванията заложени в ал. 1 на същата разпоредба, техническите спецификации трябва да дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците в процедурата и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията и при съобразяване с принципите за свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, прокламирани в разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП (отм.) е установено забрана за възложителя техническите спецификации да се определят чрез посочване на конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминирането от участие на определени лица или стоки. Като изключение е предвидено, че в изключителни случаи, когато е невъзможно обектът на поръчката да се опише точно и разбираемо по начин, указан в чл. 30, ал. 2 ЗОП (отм.), се допуска подобно насочване, като се задължително се добавят думите "или еквивалентно". В съответствие с чл. 30, ал. 2 ЗОП (отм.), всяко посочване на конкретен стандарт, спецификация, техническо одобрение или друга техническа референция по ал. 1, т. 1 следва да е допълнено чрез добавяне на думите "или еквивалент". С тези разпоредби законодателят е предоставил възможност на възложителя свободно да определя условията и изискванията към кандидатите, които смята, че ще му гарантират точно изпълнение на поръчката при съобразяване спецификата на нейния предмет и неговите потребности, но при зачитане на основните принципи на чл. 2 ЗОП (отм.) и при спазване на забраната условията или изискванията да не дават предимство на даден кандидат или необосновано да ограничават участието на лица. Тази възможност не е неограничена, а напротив, обвързана е със задължение за достатъчна обоснованост на конкретно въведено условие.

Жалбоподателят твърди, че в болницата вече е налична функционираща болнична информационна система (БИС), която е базирана изцяло върху софтуерните продукти на Microsoft. Изискванията на възложителя предлаганите работни станции и сървъри да имат цитираните в акта сертификати, се основават на необходимостта да е налично съответствие на предлаганите продукти със стандартите, установени в ЕС, както и да е налично съответствие със стандартите, на които отговаря функциониращата в болницата болнична информационна система, която се надгражда. С протоколно определение от 27.03.2017 г. на жалбоподателя изрично е указано, че не сочи доказателства относно тези твърдения. За установяването им по делото са представени и приети доказателства под опис с молба от 22.05.2017 г. От представените с молбата договори от 08.10.2002 г., 05.08.2005 г. и 04.03.2009 г. се установява, че в болницата е въведен в експлоатация и развиван софтуерен продукт "Болнична информационна система". В писмо изх. № ГС-03-523/28.04.2017 г., от изпълнителят по договора "Гама/С." ЕООД е посочено, че БИС на жалбоподателя е изградена и пусната в експлоатация от дружеството през 2002 г., като в периода до м. юни 2012 г. функционалните й характеристики са подобрявани и надграждани. БИС е изградена с клиент - сървър архитектура, като за целта са ползвани софтуерни продукти на Microsoft. В този смисъл БИС - клиента може да се инсталира и функционира само в средата на операционната система на MS Windows. Обезпечаването на успешната функционална и оперативна свързаност на БИС със системата за разглеждане и управление на изображенията и успешната им съвместна работа предполага работната станция да отговаря на изискванията (да е сертифицирана) за "СЕ Mark", "ЕРЕАТ Silver" и "TUV", "СЕ-93/42/ЕС, А1:2007/47/ЕС CLASS IIВ" и съответно сървърът да е сертифициран за "СЕ Mark", "ЕРЕАТ Silver".

Обстоятелствата, които жалбоподателят иска да докаже с посоченото писмо, не се установяват с писмени доказателства, а с вещи лица тъй като съгласно чл. 195, ал. 2 ГПК, когато за изясняване на някои възникнали по делото въпроси са необходими специални знания из областта на науката, изкуството, занаятите и други, какъвто е настоящия случай, се назначават вещи лица.

Дори да приемем, че с представените от жалбоподателя писмени доказателства се установяват твърденията му, че функционираща БИС е базирана изцяло върху софтуерните продукти на Microsoft и предлаганите работни станции и сървъри следва да отговарят на цитираните в акта сертификати, то посочените обстоятелства не преодоляват цитираната по-горе законова забрана. Разпоредбата на чл. 32, ал. 2 ЗОП (отм.) допуска подобно посочване, в случая "операционна система "Windows 7 Professional 32/64bit", но при това положение задължително се добавят думите "или еквивалент". Нормата е императивна, ирелевантно в случая е дали БИС може да работи с друг продукт или не, доколкото закона не поставя подобно условие. Съгласно чл. 30, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.), възложителят може да определя техническите спецификации чрез посочване на конкретни стандарти, спецификация, техническо одобрение или друга техническа референция по ал. 1, т. 1, но посочването им следва да е допълнено чрез добавяне на думите "или еквивалент" (чл. 30, ал. 2 ЗОП - отм.). Ирелевантно в случая е дали БИС може да работи с друг сертификат или не, доколкото закона не поставя подобно условие. Именно с оглед осигуряване на недискриминация на потенциалните кандидати, законодателят е поставил императивно изискване да се посочи уточнение "или еквивалент". При така съществуващата нормативна уредба правилен и обоснован е изводът на органа за допуснато от жалбоподателя нарушение на чл. 30, ал. 2 и чл. 32 от ЗОП.

За второто нарушение от обжалвания административен акт - "В обявлението и документацията е заложено изискване "Участниците следва да разполагат с най-малко една препоръка за добро изпълнение по договор за доставка на СРУИ в лечебно заведение за болнична помощ", административният орган е посочил, че така поставеното условие ограничава участието в процедурата на лица, които имат опит в доставки на такава система на всякакъв вид други субекти, които не са лечебни заведения за болнична помощ, но имат капацитета да изпълнят качествено поръчката. Управляващият орган е потвърдил първоначалната си констатация, че е налице нарушение по чл. 5 от Методологията във връзка с чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.), за което следва да бъде наложена финансова корекция.

Съгласно чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм., в приложимата редакция преди изм., ДВ, бр. 40/2014 г.), възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки.

Изискването "Участниците следва да разполагат с най-малко една препоръка за добро изпълнение по договор за доставка на СРУИ в лечебно заведение за болнична помощ" е посочено в т. III. 1. Изисквания към изпълнителя, Технически възможности от утвърдената документация за участие и т. III. 2.3 "Технически възможности" от обявлението за процесната обществена поръчка.

Настоящият съдебен състав приема, че така поставеното изискване е ограничително, доколкото не дава възможност на лицата, които притежават необходимата квалификация и опит, но опитът им не е свързан с доставка в лечебно заведение за болнична помощ, да участват в процедурата по възлагане на обществената поръчка. При така съществуващата нормативна уредба, правилен и обоснован е изводът на органа за допуснато от жалбоподателя нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.).

Размер на финансовата корекция:

Оспореният акт, с който органът приема извършени нарушения на чл. 30, ал. 2 и чл. 32 от ЗОП (отм.) и чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), е законосъобразен и за тези нарушения се следва финансова корекция.

Съгласно чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се определи количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, какъвто е настоящият случай.

За нарушението на чл. 30, ал. 2 и чл. 32 от ЗОП (отм.), административният орган правилно е приел, че следва да се квалифицира по т. 11 "Дискриминационни технически спецификации" от приложението към чл. 6, ал. 1 на Методологията, представляващи технически стандарти, които са прекалено специфични и по този начин не предоставят равен достъп на участниците/кандидатите за участие, или това води до необосновано ограничаване на конкуренцията за участие в обществената поръчка. За това нарушение е предвиден размер на ФК - 25 % който може да бъде намален до 10 % или 5 % в зависимост от тежестта на нарушението. Административният орган, като е взел предвид характера и тежестта на установено нарушение, както и броя на подадените офертите /4 броя/ и обстоятелството, че прогнозната стойност на поръчката попада под праговете на Директива 2004/18/EO, е направил извод, че така описаното нарушение не засяга обществения интерес в степен, оправдаваща налагането на финансова корекция в средния за нарушението размер. Управляващия орган е счел, че в процедурата е осигурено задоволително ниво на конкуренция и е определил 5 % на ФК.

Нарушението на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), е квалифицирано като такова по т. 9 "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана" от Приложението към чл. 6, ал. 1 на Методологията. Административният орган като е взел предвид характера и тежестта на установено нарушение, както и броя на подадените офертите /4 броя/ и обстоятелството, че прогнозната стойност на поръчката попада под праговете на Директива 2004/18/EO, е направил извод, че така описаното нарушение не засяга общественият интерес в степен оправдаваща налагането на финансова корекция в средния за нарушението размер. Управляващия орган е счел, че в процедурата е осигурено задоволително ниво на конкуренция и е определил 5 % на ФК.

Съгласно чл. 10, ал. 3 от Методологията, при констатирани два или повече случая на нарушения, извършени от бенефициер при възлагането на една обществена поръчка или на един договор по реда на чл. 2, ал. 1, т. 2 и/или при тяхното изпълнение, процентът на финансовите корекции не се натрупва. В този случай размерът на корекцията се определя, като се прилага процентният показател, предвиден за най-сериозното установено нарушение. В съответствие с посочената разпоредба, административният орган е определил ФК в размер на 5 на сто от верифицираните разходи по засегнатия договор № 31/BG161РО003-2.1.12/4МС-02-26/Su-01 от 27.12.2012 г. с изпълнител "Контракс" АД на стойност 351583 лв. без ДДС, сключен след проведена процедура за определяне на изпълнител, чрез открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж и пускане в експлоатация на Система за разглеждане и управление на изображения (СРУИ)" по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG11PO003-2.1.12-0172 с бенефициент МБАЛ "НКБ" ЕАД.

Освен определения процент на ФК, за да е законосъобразна наложената финансова корекция трябва правилно да е определена и основата, на която се налага с оглед правилното определяне на размера на финансовата корекция. Размерът на финансовата корекция се определя като процент върху основата.

В случая основата, от която органът, определил финансовата корекция, е стойността на верифицираните разходи по сключения договор. Така определената основа не съответства на установеното в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Видно от чл. 1, ал. 1 ЗУСЕСИФ, той има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т. ч. налагането на финансови корекции. Фактът, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове, е виден и от разпоредбите на чл. 2, 3 и 6 ЗУСЕСИФ. Чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Член 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ също изрично сочи, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

В случая, от доказателствата по делото е безспорно, че проектът не е финансиран 100 % от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Процентът на финансиране е 75 % от очакваните общи допустими разходи, а на верификация подлежат всички разходи, независимо от източника на финансиране, съгласно чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

С оглед на горното, основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция, е не стойността на верифицираните разходи по договора, а 75 % от стойността на допустимите разходи по договора.

За пълнота следва да бъде отбелязано, че с Акт № 26-М-57/23.01.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г., на МБАЛ "Национална кардиологична болница" ЕАД е доналожена финансова корекция в размер на 5 на сто от верифицираните разходи по засегнатия договор № 31/BG161РО003-2.1.12/4МС-02-26/Su-01 от 27.12.2012 г. с изпълнител "Контракс" АД на стойност 351583 лв. без ДДС, сключен след проведена процедура за определяне на изпълнител, чрез открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж и пускане в експлоатация на Система за разглеждане и управление на изображения (СРУИ)" по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG11PO003-2.1.12-0172 с бенефициент МБАЛ "НКБ" ЕАД. Независимо, че процесуалният представител на ответника твърди, че с този акт е извършена поправка на очевидна фактическа грешка в акта, предмет на настоящото производство, това не се установява нито правните, нито от фактическите основания на Акт № 26-М-57/23.01.2017 г. Законосъобразността на този акт ще бъде проверена в производството по адм. д. № 3411/2017 г. по описа на ВАС, седмо отделение, което не е преюдициално по отношение на настоящото съдебно производство.

С оглед изложеното, оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалните разпоредби и целта на закона относно приетите нарушения по ЗОП (отм.) и определения процент на ФК, но в нарушение на материалноправните разпоредби относно определената основа на ФК.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение