Решение № 6013 от 26.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 620/2012 г.

Решение № 6013 от 26.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 620/2012 г., IV о., докладчик съдията Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба (след изменението на ЗОП, обн. в ДВ, бр. 93 от 2011 г.) подадена от адвокат Недялка Николова - пълномощник на "Транс Билд" ЕООД, гр. София, срещу решение № 1761 от 20.12.2011 г. по преписка № КЗК-1391 от 6.12.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата срещу решението на възложителя, с което на основание чл. 24, ал. 1, т. 6 НВМОП процедурата е прекратена. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението. Релевира се допуснато нарушение на съществени процесуални правила и на материалния закон. По подробно изложените съображения в нея се моли, решението на КЗК да се отмени. Претендира се присъждане на сторените разноски. Ответната страна КЗК не е взела становище. Ответникът - кметът на община Костенец, чрез процесуалния си представител е изпратил писмено становище за неоснователност на жалбата. В писменото становище са изложени твърдения, опровергаващи тези направени в жалбата. Те се поддържат и в съдебно заседание, като се моли, решението на КЗК да се остави в сила. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира решението на КЗК за правилно и законосъобразно. Според прокурора допуснатото нарушение на чл. 38, ал. 12 НВМОП - отваряне на ценовата оферта на отстранен участник е съществено, поради което правилно възложителят на основание чл. 24, ал. 1, т. 6 НВМОП е прекратил процедурата. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба, подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е основателна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че кметът на община Костенец, действащ като възложител с решение № РД-15-323 от 3.09.2011 г. е открил малка обществена поръчка, чрез открит конкурс с предмет: "Изпълнение на строително-монтажни работи с обект: "Внедряване на мерки за енергийна ефективност в образователната инфраструктура на община Костенец". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Избраният критерий за оценка е икономически най-изгодната оферта с четири показатели: Предлагана цена с тежест 40%; Гаранционен срок с тежест 15%; Срок за изпълнение с тежест 20% и Строителна програма с тежест от 25 %. За участие в процедурата са били подадени шест оферти. Назначената от възложителя комисия на второто си заседание при разглеждане на техническите оферти е установила, че двама от участниците са предложили срок за изпълнение, който е с 30% по-благоприятен от средната стойност на предложения срок в офертите на останалите участници. На основание чл. 39, ал. 1 НВМОП комисията е изискала от "Инерт Бетон Транспортстрой" ООД и от "Транс Билд" ЕООД писмена обосновка. На проведеното на 7.11.2011 г. трето заседание комисията е разгледала писмените обосновки на двете дружества, като е решила да не приема тази на "Инерт Бетон Транспортстрой" ООД по изложените мотиви и го е отстранила от по-нататъшно участие. Писмената обосновка на "Транс Билд" ЕООД е била приета на основание чл. 29, ал. 2, т. 2 НВМОП. Комисията е извършила оценка на техническите предложения на останалите пет участника, според методиката в документацията и резултатите от оценките е отразила в табличен вид. На 14.11.2011 г. комисията е провела четвъртото си заседание, на което са присъствали представители на участниците. На него са оповестени получените оценки на техническите оферти на участниците, след което комисията е отворила ценовите оферти и ги е оповестила пред представителите на участниците. След приключване на публичната част от заседанието, комисията е установила, че е допуснала техническа грешка. Тя е отворила и оповестила ценовата оферта на отстранения участник "Инерт Бетон Транспортстрой" ООД, вместо ценовата оферта на допуснатия до този етап от процедурата участник "Екса" АД. При така установеното комисията е приела, че е извършила нарушение на чл. 38, ал. 12 НВМОП, поради което не е извършила комплексна оценка, а е предложила на възложителя да издаде решение, с което да прекрати процедурата на основание чл. 24, ал. 1, т. 6 НВМОП. Възложителят е възприел предложението на комисията и е издал решение № РД-15-456 от 17.11.2011 г., с което на основание чл. 24, ал. 1, т. 6 ЗОП е прекратил процедурата, като е изложил мотиви относно допуснатото нарушение от комисията при отварянето на ценовите оферти, което е в нарушение на императивната забрана на чл. 38, ал. 12 НВМОП, както и че при откриването и провеждането на процедурата са допуснати нарушения, които не могат да бъдат отстранени без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Решението на възложителя № РД-15-456 от 17.11.2011 г. е обжалвано от "Транс Билд" ЕООД пред КЗК. Жалбата е била приета за допустима, поради което е разгледана по същество. При извършената проверка за законосъобразност върху проведената процедура и обжалваното решение независимият специализиран държавен орган е приел, че обжалваното решение на възложителя е законосъобразно. Проверяващият орган е приел, че извършеното нарушение на чл. 38, ал. 12 НВМОП свързано с отварянето на ценовата оферта на отстранен участник в процедурата вместо на допуснатия до този етап участник и публичното и оповестяване пред представителите на участниците в процедурата е съществено нарушение. Ценовата оферта на отстранения участник не може да бъде оценена, а тя е предложена за цена на участник допуснат до този етап на процедурата. Не може да се извърши оценяване на ценовото предложение на допуснатия участник и формиране на комплексна оценка, след като неговото ценово предложение не е отворено и оповестено. Това от своя страна води до неправилно класиране на офертите на участниците, което е съществено нарушение. Този порок не може да бъде отстранен, тъй като в НВМОП, а така също и в ЗОП не е предвиден начин за повторно отваряне на ценовите оферти и провеждане на публичната част от заседанието. Според проверяващия орган НВМОП както и ЗОП са строго формални нормативни актове, като нарушаването на задължителните процедурни норми, разписани в тях водят до опорочаване на процедурата до степен издаване на незаконосъобразен индивидуален административен акт. По така изложените мотиви специализираният държавен орган е преценил решението на възложителя за прекратяване на процедурата за законосъобразно и е оставил жалбата без уважение. Към решението е изложено и особено мнение на един от членовете на проверяващия орган. Според него допуснатата техническа грешка при провеждането на процедурата не е неотстранима. Тя би могла да се отстрани, без да се променят условията при които е открита процедурата. Прави се аналог с чл. 36, ал. 1, т. 6 ЗОП и установеното в практиката, че съществено нарушение на процедурата, което налага нейното прекратяване е такова нарушение, при което дори и да се върне процедурата за възлагане на обществената поръчка за отстраняване на нарушението, то отново не би могло да се стигне до постановяване на законосъобразно решение. Според изложеното в особеното мнение няма пречка да се проведе ново публично заседание от комисията, на което да се отвори ценовата оферта на "Екса" АД, да се обяви предлаганата цена, а погрешно отворената ценова оферта на отстранения участник "Инерт Бетон Транспортстрой" ООД да не се оценява. С извършването на това действие не биха се променили условията, при които е открита процедурата. В особеното мнение се сочи и една неизползвана от възложителя възможност, по която КЗК и Върховния административен съд са се произнасяли, а именно при предаване на протокола на комисията за провеждане на процедурата, и при установяване на извършени нарушения от нея, възложителят да даде указания за отстраняването им. На последно място в особеното мнение е изразено становище, че ако се възприеме решението, това би означавало, че при всяка отмяна на решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител, процедурата би следвало да се прекратява вместо да се върне от последното законосъобразно действие. Постановеното решение на специализирания държавен орган е неправилно. То е в нарушение на материалния закон, което налага неговата отмяна и постановяване на решение по съществото на спора при условията на чл. 222, ал. 1 АПК. Фактическата обстановка е правилно установена и е безспорна. Спорът е правен относно приложението на чл. 24, ал. 1, т. 6 НВМОП, която норма е идентична с тази на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП. Според чл. 24, ал. 1, т. 6НВМОП възложителят прекратява процедурата когато са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. От анализа на нормата е видно, че тя съдържа две кумулативни предпоставки: допуснато нарушение при откриването на процедурата и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без да се променят условията, при които тя е обявена. В конкретния случай при провеждането на процедурата е допуснато нарушение - отворена е ценова оферта на отстранен участник, без да се отвори ценовата оферта на допуснат участник. Оценката на техническата оферта е извършена и всеки от участниците е уведомен за нея. Ако се отвори ценовата оферта на допуснатия участник - "Екса" АД в присъствието на поканените на това публично заседание представители на участниците и тя се оцени по методиката, ведно с останалите ценови оферти, без да се оценява отворената по погрешка ценова оферта на отстранения участник няма да се променят условията, при които е обявена процедурата. Ще се оценят ценовите оферти, след което извърши и комплексна оценка, така както е зададено оценяването в методиката и ще се извърши класирането на участниците според получените точки от комплексните оценки. В конкретния случай не е направен правилен извод, че втората кумулативна предпоставка на т. 6 не е налична, а именно при допуснато нарушение при провеждането на процедурата, това нарушение да не може да се отстрани без да се променят условията, при които е обявена процедурата. Напротив, допуснатото нарушение може да се отстрани, без да се променят условията при които е обявена процедурата. От изложеното следва, че решението на КЗК е неправилно. Допуснатото нарушение на чл. 38, ал. 12 НВМОП от комисията - помощния орган на възложителя може да се отстрани, без това да доведе до промяна на условията, при които е обявена процедурата. Това налага отмяна на решението на КЗК и постановяване на решение по съществото на спора. Според изложените мотиви, решението на възложителя за прекратяване на процедурата е в нарушение на материалния закон, тъй като не е изпълнена второ кумулативна предпоставка на чл. 24, ал. 1, т. 6 НВМОП, а именно - допуснатата техническа грешка може да се отстрани, без това да промени условията при които е обявена поръчката. Процедурата ще следва да се върне от последното законосъобразно действие - да се поканят участниците за отваряне на ценовите оферти и на това заседание да се обяви публично ценовата оферта на допуснатия участник "Екса" АД, без да се оценява публично обявената ценова оферта на отстранения участник "Инерт Бетон Транспортстрой" ООД. След това ще следва да се оценят и ценовите оферти и съответно постави комплексна оценка на всеки един участник, представляваща сбор от техническата оферта и ценовата оферта. След завършване на оценяването ще следва да се извърши и класиране на офертите на участниците, според комплексните им оценки. Направеното искане от касатора за присъждане на сторените пред съда разноски като основателно ще следва да се уважи, на основание чл. 143, ал. 1 АПК. Възложителят ще следва да бъде осъден да заплати на "Транс Билд" ЕООД сторените пред съда разноски общо в размер на 550 лв., от които 50 лв. - внесена държавна такса и 500 лв. - по договор за правна защита и съдействие. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение