Решение № 11879 от 5.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6984/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби: Първата касационната жалба е от Реал трейдинг ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. Дупница, [улица], [адрес], представлявано от Г. Х., подадена чрез процесуалния представител адв. С. Петков от Адвокатска колегия - София, против решение 620 от 13.06.2024 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка, вх. КЗК-373/411/2024 г., с което чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП, жалбата на дружеството е оставена без уважение срещу Решение D32891870 от 29.04.2024 г. на изпълнителния директор на "Пристанище Варна" ЕАД за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка чрез "публично състезание" с предмет: "Строително-монтажни работи и аварийни ремонти по сгради, част от пристанищна инфраструктура, за нуждите на "Пристанище Варна" ЕАД", открита с Решение F443945 от 13.11.2023 г. на възложителя, с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 01547-2023-0004. В касационната жалба и в постъпилата по делото писмена защита се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на обжалвания акт. Според касационния жалбоподател оспореното решение е постановено при нарушения на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост, тъй като в процесната обществена поръчка възложителят не посочил по ясен начин конкретното съдържание на анализ на единична цена за вид строително монтажни работи /СМР/. Касационният жалбоподател твърди, че неправилно е бил отстранен от участие от процедурата, поради твърдяна от възложителя липса на съответствие с поставените критерии за Технически и Ценови предложения. Намира, че комисията на възложителя в нарушение на основните принципи, заложени в чл. 2 ЗОП не е мотивирала надлежно разглеждането на ценовото предложение като недопустимо е извършила анализ на ценообразуването като по този начин е приложила несъществуващо основание за отстраняване. Претендира отмяна на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията като преписката да се върне на възложителя с указания за разглеждане и допускане до класиране на ценовото предложение в офертата на дружеството. Втората касационна жалба е предявена от ДЗЗД Смарт порт Варна , със седалище и адрес на управление със седалище и адрес на управление в гр. София, район Красно село , [улица], ет. 4, ап. 14, представлявано от К. А., подадена чрез упълномощен адв. П. Първанов от Адвокатска колегия София, срещу гореописаното решение 620 от 13.06.2024 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка, вх. КЗК-373/411/2024 г., с което на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП, жалбата на дружеството е оставена без уважение срещу Решение D32891870 от 29.04.2024 г. на изпълнителния директор на "Пристанище Варна" ЕАД за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка чрез "публично състезание" с горепосочения предмет. Касационният жалбоподател също оспорва изводите на Комисията и заявява, че комисията на възложителя не е изложила относими мотиви по отношение Техническото и Ценово предложение като незаконосъобразно го е отстранила от участие в процедурата. Счита, че дружеството е представило оферта, съдържаща всички изискуеми елементи, които са изпълнени изискванията на възложителя и дружеството не може да бъде отстранено на основанията, посочени в протокола на помощния орган. Моли Върховният административен съд да отмени процесното решение на КЗК, като неправилно и да постанови друго, с което отмени решението на възложителя, а преписката да бъде върната за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Прави искане за присъждане на сторените разноски по делото. Касационният жалбоподател - Реал Трейдинг ЕООД, редовно призован, не се явява представител. Касационния жалбоподател - ДЗЗД Смарт - порт Варна , със съдружници "Копекс и Ко" и "Тръст Билд Про" ЕООД, редовно призован, не се явява представител. Ответникът - изпълнителен директор на Пристанище Варна ЕАД, редовно призован, представлява се от юрк. А. Спасова, която в съдебно заседание заявява становище за неоснователност на касационните жалба. Счита че в жалбите на двете дружества са преповторени твърденията наведени в проведеното производство пред Комисията за защита на конкуренцията които са обсъдени от решаващия орган. Моли съда да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение като правилно и законосъобразно. Ответникът: Аквагруп проект ЕООД, редовно призован, не се представлява. Ответникът - Планекс груп ДЗЗД, редовно призован. Представлява се от адв. П. Гонов от Адвокатска колегия Варна. В съдебно заседание заявява становище за неоснователност на двете касационни жалби. Моли съда да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията. Претендира присъждане на разноски за които представя списък съгласно чл. 80 от ГПК и договор за правна помощ. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на двете касационни жалби. Счита, че КЗК е изяснила релевантните факти, обсъдила е доказателствата, възраженията, относимата и приложимата правна уредба, за което фактически и правно се е обосновала. Според участващия по делото прокурор в касационните жалби не се сочат обстоятелства и правни основания налагащи промяна извода на КЗК за законосъобразност на решението на възложителя. Предлага решението на КЗК да се остави в сила, тъй като не са налице касационни основания по чл. 209 АПК. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира двете касационни жалби за допустими, като подадени от надлежни страни в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледани по същество касационните жалби на Реал Трейдинг ЕООД и ДЗЗД Смарт - порт Варна са НЕОСНОВАТЕЛНИ по следните съображения: С обжалваното решение 620 от 13.06.2024 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка, вх. КЗК-373/411/2024 г., с което чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП, жалбата на Реал Трейдинг ЕООД е оставена без уважение срещу Решение D32891870 от 29.04.2024 г. на изпълнителния директор на "Пристанище Варна" ЕАД за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: Строително-монтажни работи и аварийни ремонти по сгради, част от пристанищна инфраструктура, за нуждите на Пристанище Варна ЕАД , открита с Решение F443945 от 13.11.2023 г. на възложителя, с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 01547-2023-0004. Оставена е без уважение жалбата на ДЗЗД Смарт - порт Варна , подадена срещу Решение D32891870 от 29.04.2024 г. на изпълнителния директор на "Пристанище Варна" ЕАД за определяне на изпълнител на обществена поръчка с горепосочения предмет. За да достигне до този резултат КЗК е установила, че с Решение F443945 от 13.11.2023 г. възложителят е открил обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: Строително-монтажни работи и аварийни ремонти по сгради, част от пристанищна инфраструктура, за нуждите на Пристанище Варна ЕАД . Със същото решение са одобрени условията на обявлението и документацията за участие. Комисията е констатирала, че в раздел IV. СЪДЪРЖАНИЕ НА ОФЕРТА ЗА УЧАСТИЕ В ПРОЦЕДУРАТА, т. 2 Техническо предложение), за участие в оспорваната процедура за възлагане на обществена поръчка следва да се представи попълнено по образец Техническо предложение, към което се прилага разработено в свободен текст Предложение за начин на изпълнение на дейностите, включени в предмета на поръчката ( Предложение за изпълнение ). По отношение на това Техническо предложение изрично е предвидено следното изискване: Когато Техническото предложение за изпълнение на поръчката не съответства на Ценовото предложение по отношение на дейностите за изпълнение на поръчката, ангажираните строителни работници по квалификация и брой, използваната техника и механизация, времевите предложения, както и/или други части на Предложението за изпълнение на поръчката, оферирани от участника в документите, свързани с предложението за изпълнение на поръчката, участникът се отстранява . На следващо място, в т. 3. от същия раздел (раздел IV. СЪДЪРЖАНИЕ НА ОФЕРТА ЗА УЧАСТИЕ В ПРОЦЕДУРАТА, т. 3 Ценово предложение), е предвидено, че участниците в процедурата следва да представят и попълнено по образец Ценово предложение, което трябва да е в пълно съответствие с Техническата документация на Възложителя, вкл. и: - Максимални единични цени в лева без ДДС за отделните видове работи, които включват всички разходи за транспорт, доставка, монтаж, материали, консумативи, труд и други, в съответствие с действащите трудови норми за отрасъл Строителство и - Анализи на единичните цени за видовете работи, посочени в Приложение 1". Във връзка с оспорването на Реал Трейдинг ЕООД органът по преразглеждането е приел, че този участник е бил законосъобразно отстранен заради несъответствието му с изисквания част Архитектура в която липсва посочване и съответно предлагане на единична цена за предвидената механизация в Техническото предложение: машина за мазилка ; в част Конструкции липсва посочване и съответно предлагане на единична цена за предвидения в Техническото предложение основен материал ограда ; в Анализи 15, 16, 17 и 18, част Архитектура липсва посочване и съответно предлагане на единични цени за посочения в Техническото предложение основен материал грунд . КЗК приела, че в част от приложените анализни цени, жалбоподателят не е посочил и включил и съответно взел предвид основни материали и механизация, които е предвидил, че ще използва съобразно разписаното от него Предложение за начина на изпълнение на дейностите, включени в предмета на поръчката. По този начин разписаните от дружеството анализни цени не съдържат предвидени разходи за всички материали и/или механизация, които ще се ползват от жалбоподателя при изпълнение на описаните в техническото предложение конкретни СМР от предмета на процедурата. При извършената проверка от дейността на помощния орган на възложителя, решаващият орган е приел, че е налице несъответствие между представените от жалбоподателя Техническо и Ценово предложения, което е изрично предвидено като условие, което съобразно утвърдената по процедурата документация, е основание за отстраняване на основание чл. 107, т. 2, буква а от ЗОП, поради несъответствие на предложената от него оферта с предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Според решаващия съдебен състав обжалваното решение в оспорената му част от Реал Трейдинг ЕООД е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да остане в сила. КЗК точно е преценила, за неоснователни наведените в жалбата доводи, че комисията е излязла извън своите компетенции. Както същата е посочила в протокола и доклада, изпълнението на строителната технология, която жалбоподателят е представил детайлно и описателно в Техническото предложение, следва да се гарантира чрез нейното правилно ценообразуване; съответно изискването за представяне на анализ/калкулации на предложените единични цени което не е самоцелно и служи за проверка на начина на формиране на цените и тяхната обоснованост. Комисията правилно е приела, за обоснован и правилен извод на помощния орган на възложителя, че не могат да се приемат предложените единични цени за изпълнение на отделните дейности, доколкото същите не включват остойностяване на основни елементи, присъщи и необходими за изпълнение на съответната дейност, тъй като този подход води до неяснота относно конкретните предложения на участника и относно начина на изпълнение съобразно предложената технология. В случая неоснователно е поддържаното в касационната жалба възражение за неяснота във въведените от възложителя изисквания относно Техническите и Ценови предложения. Предвид това, че крайният срок за подаване на оферти е бил публично обявен в ЦАИС ЕОП, както и в обявлението на процесната поръчка, като дружеството е имало възможност да обжалва решението за откриването на процедурата, с което са одобрени условията на процедурата и като не го е сторил, правото му да обжалва условия, заложени в обявлението, е преклудирано. По жалбата на ДЗЗД "Смарт порт Варна" Комисията за защита на конкуренцията е приела за неоснователно оспорванато решение на възложителя отстраняването на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП от участие в процедурата. В относимата за настоящото производство част, възраженията са били за неправилен извод на възложителя, че в тази част офертата е в противоречие с раздел IV от Документацията за участие. За да постанови обжалваното решение, Комисията за защита на конкуренцията приела, че комисията на възложителя подробна е обективирала работата си в Протокол 3, като е констатирала, че за определение единични цени, в представените анализи ДЗЗД "Смарт порт Варна" не е предвидил изискваните съгласно документацията материали и механизация, като съответно не е предвидил и единични цени за тях при съставяне на предложението си за единична цена по съответното СМР от предмета на поръчката. Предвид установеното, правилен и законосъобразен е направения от КЗК, че предложените от участника единични цени за отделните видове работи не включват всички разходи за материали в съответствие с изискванията на т. 3 от Раздел IV Съдържание на офертата за участие в процедурата от одобрената документация за участие. След като е установено, че липсва остойностяване на отделни елементи от съответните единични цени представлява противоречие и с предложената от участника технология в Техническото му предложение. По отношение на второто основание за което касационните жалбоподатели Реал Трейдинг ЕООД и ДЗЗД Смарт порт Варна които са подали идентични ценови предложения и съдържат нереално завишени цени за транспортна механизация и предвид еднаквите възражения за незаконосъобразност на обжалваното решение, предмет на настоящото дело, следва да бъдат разгледани заедно. Правилно е прието за неоснователно възраженията на Реал Трейдинг ЕООД и ДЗЗД Смарт порт Варна свързано с отстраняването им поради несъответствие на представените оферти - ценово предложение. Обосновано КЗК от една страна е съобразила мотивите и фактическите констатации на помощния орган на възложителя, че участниците са представили оферти, които не отговарят на изискванията на ЗОП и Раздел V, т. 2 от одобрената документация за участие. В протокола на комисията и доклада, помощният орган на възложителя подробно и аргументирано е изложил своите доводи, обосноваващи направения от него извод за неприемане на така дадените от жалбоподателите писмени разяснения по чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 13 от ППЗОП. Обоснован и законосъобразен е и направения от комисията извод, че офертите на настоящите касационни жалбоподатели не отговарят на предварително обявените изисквания и съответно е предложила офертите за отстраняване на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Изводите на КЗК са обективни и обосновани с оглед получените данни от задълбоченото проучване и проверка от помощния орган на възложителя по отношение на предлаганите цени са нереални и допускането до оценка на оферта, която предвижда подобни цени за транспорт, би довело до невъзможност за изпълнение на дейностите по поръчката. В настоящия случай следва да се вземе предвид и вида на процедурата, а именно публично състезание за която възложителя е посочил срок за изпълнение на дейностите както и ресурса който е предвиден за тяхното осъществяване. Тази цел може да бъде постигната от страна на възложителя чрез подбор на база заявени от възложителя критерии, които да му дадат възможност за гарантиране на правилно и целесъобразно разходване на предвидения финансов ресурс, съобразно въведените с чл. 1 и чл. 2 ЗОП цели и принципи. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателите нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК и предвид направеното искане от процесуалния представител на ответника Пристанище Варна ЕАД, касационните жалбоподатели следва да заплатят разноски в размера, предвиден в разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК, в редакцията след изменението на кодекса, обнародвано в Държавен вестник бр. 8/2017 г., във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, като съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 240 лв. Предвид действителната фактическа и правна сложност на спора, за производството по настоящото дело в полза на Пристанище Варна ЕАД, следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсулт в размер по 240 лв. По направеното искане от процесуалния представител на ответната страна Планекс груп ДЗЗД, за присъждане на направените разноски представляващи адвокатско възнаграждение е основателно и доказано в претендирания размер 2280.00 лева. По делото не е направено възражение за прекомерност на така претендираното възнаграждение, което е справедливо и обосновано. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,