Решение № 3562 от 4.4.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 год., в сила от 01.07.2022 год.).

Образувано е по касационна жалба на община Горна Малина, представлявана от кмета А. Жиланов, чрез представител по пълномощие адв. Т. Костова от Софийска адвокатска колегия, против Решение 435/29.04.2022 год., постановено по административно дело 1160/2021 год. по описа на Административен съд София-област, с което е отхвърлена жалбата на община Горна Малина срещу решение от 22.10.2021 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 год. (УО на ОПОС), с което е наложена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по Оперативна програма Околна среда 2014-2020 год., представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) по договор 29/21.03.2017 г. с изпълнител "Магистериум" ООД, на стойност 52 000,00 лева без ДДС и в полза на ответника са присъдени разноски по делото.

Касаторът твърди, че обжалваното решение е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на тези си твърдения сочи, че съдът е възприел погрешно фактическата и правна обстановка и е възприел изцяло твърденията на органа. Счита за неправилни, изведените доводи относно второто нарушение по т. 1, като е приел че изискването за притежаване на опит от експертите е завишено и не съответства с предмета на поръчката. Развити са подборни доводи, че неправилно съдът и административният орган са приели, че в процесната процедура е необходимо само окомплектоване на документи за извършването на което не е необходим опит, а в случая става въпрос за един по-всеобхватен обем от дейности, които несъмнено изискват специфичен опит.

В подкрепа на твърдението си за постановяване на решението в нарушение на материалния закон, касаторът е заявил конкретни възражения по отношение на твърдяните от административния орган нарушения, като сочи, че съдът дословно е възпроизвел в мотивите си констатациите на административния орган. Оспорва се наличието на възприетите от органа за извършени две нарушения, като се привеждат конкретни фактически и правни аргументи.

В подкрепа на твърдението си за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила, касаторът сочи, че съдът не е оценил представените в съдебното заседание доказателства и същите не са били анализирани, поради което неправилно е възприето, че е налице нарушение по т. 3 от акта.

По отношение твърдението за необоснованост на решението, касаторът сочи, че съдът не е обсъдил всички негови доводи заявени в жалбата и по този начин не е изложил собствени мотиви, в това число и не се е произнесъл по направено искане за намаляване на размера на финансовата корекция до минимума от 5% от стойността на допустимите разходи по договора с избрания изпълнител.

По изложените съображения е формулирано искане за отмяна на обжалваното решение и вместо това постановяване на друго по съществото на спора с отмяна на Решение от 22.10.2021 год. на РУО на ОПОС, както и присъждане на сторените разноски пред двете съдебни инстанции по представен списък.

Ответникът ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г.", чрез представител по пълномощие служител с юридическо образование и правоспособност Д. Атанасова, в съдебно заседание и в писмена защита изразява становище, че подадената касационна жалба е изцяло необоснована, а постановеното първоинстанционно решение е валидно, допустимо и правилно и не страда от посочените в жалбата пороци. В подкрепа на тези твърдения са развити подробни доводи и аргументи, като е формулирано искане за отхвърляне на жалбата и оставяне в сила на оспореното решение. Претендират се и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции, съгласно представен списък.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването, доколкото не са налице касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което предлага решението да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за частично основателна по следните съображения:

За да постанови обжалваното решение, от фактическа страна административният съд е установил, че предмет на оспорване е Решение от 22.10.2021 год. на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 год., с което е определена финансова корекция във връзка със сигнал за нередност 818 по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) Д-34-30/04.06.2018 год., по който е сключен процесният Договор за обществена поръчка 29/21.03.2017 год.

При постановяване на този правен резултат, решаващият съд е приел за установено от фактическа страна следното:

С Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) Д-34-30/04.06.2018 год. сключен на основание чл. 45, ал. 2 от ЗУСЕФСУ между министъра на околната среда и водите и община Горна Малина (конкретен бенефициент - водеща община) и партньор Община Елин Пелин е предоставена безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 7 234 203,76 лева, по оперативна програма Околна среда 2014-2020 год., по процедура BG16М1ОР002-2.002 Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци , по приоритетна ос 2 Отпадъци на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 год. , съфинансирана в размер до 85% от Европейския фонд за регионално развитие на Европейския съюз, за изпълнение на проект ИСУН BG16M10P002-2.002-0012 Проектиране и изграждане на компостираща инсталация и на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци на територията на Регион Горна Малина .

В изпълнение на сключения договор и за целите по реализиране на проекта, община Горна Малина е обявила обществена поръчка, с предмет: Консултантски услуги за подготовка и окомплектоване на проектно предложение по процедура чрез директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци по приоритетна ос 2 Отпадъци на оперативна програма Околна среда 2014-2020 год. с три основни дейности включени в обхвата на обществената поръчка, както следва: Дейност 1 - Предоставяне на експертна помощ на Възложителя - Дейности свързани с подготовката на проектно предложение на инсталация на компостиране и инсталация за предварително третиране; Дейност 2 - Изготвяне на прединвестиционни проучвания (ПИП) за компостираща/компостиращи инсталации и за инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци и съпътстваща я инфраструктура; Дейност 3 - Изготвяне на анализ разходи - ползи.

В резултат на проведената процедура е сключени договор 29/21.03.2017 год., с избрания за изпълнител Магистериум ООД, с предмет Консултантски услуги за подготовка и окомплектоване на проектно предложение по процедура чрез директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци по приоритетна ос 2 Отпадъци на оперативна програма Околна среда 2014-2020 год. , в чл. 2 от същия договор е посочено, че обхватът на предмета на договора се състои в изпълнението на следните основни дейности заложени и подробно описани в АДПФП. Общата цена за упражняване на консултантска дейност е в размер на 52 000,00 лева без ДДС.

След извършен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, в УО на ОПОС е регистриран сигнал със съмнение за нередност 818, обективиран в писмо с 2-002-0012-2-899/28.09.2021 год. В сигнала се съдържат данни за установени три нарушения с финансов ефект, описани както следва:

1. Непропорционални изисквания относно професионалната квалификация и опита на експертите. Възложителят е заложил в критериите за подбор следните изисквания към експертите от екипа за изпълнение на поръчката:

• Ръководител на екип - магистърска степен в областта на инженерните науки или еквивалентна специалност. Минимум 5 години опит в областта на подготовка и/или оценката и/или изпълнение на проекти/програми, финансирани със средства от ЕС и/или други източници. Опит на ръководна позиция (ръководител или еквивалент) в изпълнението на един проект/договор за услуги за подготовка на инвестиционен/и проект/и.

• Финансист - магистърска степен в областта на финанси, счетоводство, икономика или еквивалентна специалност. Общ професионален опит, минимум 3 години. Опит като финансист в разработването и/или оценката и/или изпълнението на поне един проект, финансиран със средства от ЕС и/или други източници. Да е участвал в подготовката на поне един анализ разходи и полза за инвестиционни проекти.

Административният орган е изложил мотиви по твърдяното нарушение в две отделни части. На първо място е посочил, че за експертите Ръководител на екип и Финансист се изисква да притежават само образователна квалификационна степен магистър . На следващо място относно позицията Ръководител екип е изискан минимум 5 години специфичен опит в изпълнението на един проект/договор за услуги за подготовка на инвестиционен/и проект/и.

2. Незаконосъобразна методика за оценка. Съгласно обявлението и документацията за поръчката критерият за възлагане е оптимално съотношение качество/цена . Относно подпоказател Т1 - Програма за осъществяване целите на предмета на поръчката, е посочено че в резултат на описаното в подпоказателя, са налице няколко текста поясняващи едно и също нещо. Това създава предпоставки за неяснота и несигурност в потенциалните участници какви точки биха получили техните предложения според методиката.

Във втория булет е посочено: Предложението за осъществяване на дейностите е обвързано с приложими нормативни/европейски и национални/изисквания. Налице е припокриване с минималните изисквания заложени в техническата спецификация, където е заложено, че: Изпълнителят следва да съблюдава спазването на изискванията на европейското и българското законодателство и подзаконовите нормативни актове и по-специално на:

• Закон за управление на отпадъците и подзаконовата нормативна уредба, издадена на основание чл. 43, ал. 5 от този закон;

• Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.)

• Закон за устройство на територията;

• Закон за енергетиката;

• Закон за техническите изисквания към продуктите;

• Закон за националната стандартизация;

• Подзаконовите нормативни актове за прилагане на горепосочените закони и т.н.

На следващо място е посочено, че аналогична е ситуацията в трети булет на същия показател, където се сочи, че В предложената програма са разработени конкретни мерки за осигуряване на високо качество на изпълнение на дейностите . При така поставеното изискване отново е налице припокриване с минималните изисквания, като въпреки даденото определение за високо качество остава възможността за субективна преценка за това кое би било оценено като високо качество и кое не, което от своя страна не гарантира, че техническите предложения ще бъдат сравнени и оценени обективно.

В петия булет на подпоказател Т2 - Програма за управление и контрол на изпълнението, на първо място се изисква - Участникът е разработил и предложил Методика за управление на качеството , а в петия булет възложителят е изискал още Създаване и прилагане на методика и средства за документиране на извършваните действие, свързани с процеса на изпълнението на дейностите по поръчката. Посочено е от административният орган, че на практика се получава разработване на методика, в която да се създаде друга методика, като и двете са свързани с изпълнението по поръчката.

3. Определен е за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на критериите за подбор.

В съответствие с горните фактически установявания е формиран извод за извършване на следните нарушения:

1.1 нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. второ, във връзка с чл. 2, ал. 2 от Закон за обществените поръчки (ЗОП), във вр. с чл. 195 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности);

2.1 нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. б от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, което нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности;

3.1 нарушение на чл. 67, ал. 1 и ал. 6 от ЗОП и чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП във вр. с чл. 195 от ЗОП, представляващо нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

С горното писмо изпратено до бенефициера община Горна Малина, на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е указана възможността в двуседмичен срок да представи, бележки подкрепени с писмени доказателства, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или нейния размер. С оглед предоставената му възможност, бенефициерът е депозирал пред ръководителя на УО на ОПОС становище - възражение с рег. 03.00-42-(34)/12.10.2021 год., в което е заявено несъгласие с описаните в писмото съмнения за извършени нарушения, като в подкрепа на това становище са развити подробни доводи и аргументи.

Като е приел депозираното възражение за неоснователно РУО на ОПОС е постановил Решение от 22.10.2021 год., с което е определил финансова корекция в размер на 25% от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) от Договор 29/21.03.2017 год. с изпълнител Магистериум ООД, на стойност 52 000,00 лева без ДДС. В мотивите на административния акт са възпроизведени доводите, обективирани в уведомителното писмо, като в допълнение, РУО на ОПОС е описал възраженията на бенефициера, като е изложил и конкретни аргументи, обосноваващи тяхната неоснователност. В решението е посочено, че е определена обща финансова корекция за всички нарушения засягащи едни и същи разходи, в размер на 25 % от всички разходи по договора.

В съответствие с така установената фактическа обстановка, първоинстанционният административен съд е приел за законосъобразен оспорения пред него административен акт, поради което е отхвърлил жалбата подадена от Община Горна Малина. За да обоснове този правен резултат, съдът е приел, че решението е издадено от материално компетентен административен орган, в изискуемата писмена форма, съдържа законоустановените реквизити и мотиви, при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила.

Относно първото от нарушенията по т. 1, съдът не споделя извода на административният орган, че така поставените изисквания за експертите Ръководител на екип и Финансист , да притежават образователна квалификационна степен магистър е ограничително и не дава възможност да участват кандидати с образователна степен бакалавър . Съдът е формирал извод, че поставеното изискване към тези експерти не е прекомерно и непропорционално с предмета на обществената поръчка, тъй като разглежданото изискване е заложено само относно две от ключовите позиции в екипа. Излага подробен анализ, относно позицията Ръководител на екип и Финансист и техните функции, като приема, че по-високата образователна степен предполага едно по-качествено изпълнение на функциите на съответната позиция, предвид което залагането на посоченото изискване не е непропорционално, тъй като не е заложено за всички ключови позиции в екипа. По отношение на второто от нарушенията по т. 1, съдът споделя изводите на ръководителя на УО на ОПОС за обосновани и съответни на закона. Изискването за специфичен опит за позицията експерт Ръководител екип е завишено и несъответства на предмета и дейностите по поръчката, която е за консултантски услуги за подготовка и окомплектоване на проектно предложение и изпълнението на която не предполага необходимост от опит в изпълнението на вече одобрено проектно предложение. Аналогични са изводите на съда и по отношение на изискването за опит за експерт Подготовка на проекти , като приема, че съществува съществена разлика в същността, съответно приложимата нормативна уредба и необходимата експертиза за изготвяне на инвестиционен проект и на проектно предложение по процедура за предоставяне на БФП. Приема възраженията на жалбоподателя за неоснователни. Развива мотиви, че правилно административният орган е приел, че изведените изисквания по второто нарушение заложено в т. 1 от решението, представляват нарушение на чл. 59, ал. 2, вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

По нарушението по т. 2 от административният акт - По отношение на подпоказател Т1 - посочен в първи булет, първо изречение, съдът счита за обоснована преценката на органа за неяснота. Приема за правилни констатациите на органа, че един и същ по смисъла и същността си критерии е формулиран словесно по два различни начина, в две отделни изречения едно след друго. Като по този начин е създадено двусмислие на текста и неяснота един или два са критериите, които трябва да бъдат изпълнени по тази точка, и ако са два, по какво се различават един от друг. Според съда, създадената неяснота и условия за необективно оценяване са задълбочени допълнително и в изведената под чертата дефиниция на подход, инструменти, методи .

На следващо място, съдът счита, че законосъобразно е прието от страна на административният орган, че изискването във втори булет на подпоказател Т1 - предложението за осъществяване на дейностите да е обвързано с приложимите нормативни европейски и национални изисквания припокрива минималните изисквания по техническата спецификация. Съдът формира извод за обоснованост на изводите на административният орган по тази част от акта.

По отношение на констатациите на органа относно критерия по трети булет, подпоказател Т1 - изисканото високо качество и неговата дефиниция под черта разкриват критерии за залагане на такова изпълнение на дейностите по поръчката, че да се осигури постигане на резултати, съобразно изискванията, ограниченията, критериите и условията в Насоките за кандидатстване. Съдът е формирал извод, че така поставеното изискване в Методиката за оценка, се припокрива с минималните изисквания и не предлага нищо в посока качество над тези изисквания. Приема за правилни изводите на органа, че изискването е незаконосъобразно и предпоставя субективизъм при оценяване на офертите и липса на възможност за съпоставянето им и сравняването им чрез обективни и неподлежащи на субективна преценка показатели.

По отношение на подпоказател Т2, в който е предвидено участникът да е разработил методика за управление на качеството, а в петия булет към същия подпоказател е изискано методика за управление на качеството да включва в себе си още една методика - за документиране на извършваните действия, свързани с процеса на изпълнението, съдът приема, изводите на органа, че с въведеното изискване във петия булет се предвижда създаването на още една методика, което е напълно необосновано.

В заключение, съдът е приел наличието на извършено нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП, което правилно е квалифицирано от РУО на ОПОС като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Последното установено от органа нарушение по т. 3 от оспорения акт, е описано като незаконосъобразно избран изпълнител . Фактически това нарушение е обосновано с обстоятелството, че по отношение предложения от избрания изпълнител Магистериум ООД специалист за длъжността Финансист не е посочено и не може да се установи коя е магистърска степен в областта на финансите която е завършил, а за Ръководител на екип , не е доказано изискването на възложителя за професионален опит. Във връзка с твърдяното нарушението по т. 3 от акта, съдът е развил мотиви, че административният орган правилно е приел, че към момента на допускането му, спечелилият участник не е отговарял на посочените изисквания, което обуславя наличие на нарушение на чл. 67, ал. 1 и ал. 6 от ЗОП и чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП.

В заключение, съдът е приел наличието на извършените нарушения, без първото посочено от т. 1, за което приема, че не е нарушение. За другото нарушение по т. 1 и т. 2 от акта на органа, приема, че правилно са квалифицирани от РУО на ОПОС като нередности по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, като определеният от органа процентен показател 5% съответства на нормативно предвидения такъв.

Съдът е приел, че възражението на жалбоподателя, за неправилна правната квалификация за сочените нередности от страна на органа за неоснователно.

За правилна е приета и квалификацията на нарушението по т. 3 като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 25%.

При спазване разпоредбата на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, съдът е приел за законосъобразна определената от административния орган една обща финансова корекция за всички нарушения, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, а именно 25 % от стойността на сключения в резултат на проведената обществена поръчка договор.

При така развитите мотиви и като е приел оспореното решение на РУО на ОПОС за законосъобразно, първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на Община Горна Малина като неоснователна, и е осъдил същата за разноски.

Решението на съда е валидно и допустимо, но частично неправилно.

На първо място, настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата се от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за постановяването му. При постановяване на акта не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание.

Не се споделят доводите на касатора за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Първоинстанционният съд е приел и анализирал в цялост доказателствата, представени от страните в рамките на административното и съдебното производство, като е обосновал правните си изводи върху фактическата обстановка, приета за установена въз основа на тях. В този смисъл доколкото касаторът не споделя направените изводи от съда, същото не може да се приеме като допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила, а като доводи за необоснованост.

Неоснователно е и твърдението на касатора, че съдът не е изложил самостоятелни мотиви в подкрепа на крайните си изводи за наличието на сочените от органа нарушения. Видно от мотивите на оспореното решение, съдът е изложил конкретни такива и основани на установените от него факти въз основа на приетите по делото доказателства, като е изложил и конкретни аргументи в подкрепа на изводите си.

По отношение на материалната законосъобразност на оспореното решение, настоящия касационен състав приема следното:

1. Неправилен е извода на първоинстанционния съд, че поставеното изискване към експерта Финансист и Ръководител на екипа , които да притежават висше образование в съответната област с образователна квалификационна степен магистър , предполага едно по-качествено изпълнение на функциите на съответната позиция, предвид което залагането на посоченото изискване не е непропорционално, тъй като не е заложено за всички ключови позиции в екипа. Настоящият състав споделя доводите на РУО на ОПОС, че заложеното изискване необосновано ограничава участието на потенциални участници, които биха ангажирали физически лица, притежаващи висше образование в изискуемата за всеки от посочените експерти област притежаващи образователно-квалификационна степен бакалавър или еквивалент. Правилно е прието, че поставеното изискване към експертите не е съобразено с установените законови изисквания за упражняване на тези функции и е неоснователно завишено предвид предмета на обществената поръчка. За посочените експерти необосновано се изисква наличие на магистърска степен на висше образование по съответната специалност, което ограничава кръга от потенциалните заинтересовани лица, които биха могли да изпълнят поръчката с екип от експерти с наличен професионален и специфичен опит, но с по-ниска образователно-квалификационна степен от магистърска степен.

По втората точка на нарушението, засягаща изискване към експертите Финансист и Ръководител на екипа да притежават специфичен опит в областта на подготовка и/или оценката и/или изпълнение на проекти/програми, правилни са формираните изводи на съда, че така поставените изисквания са завишени и несъответстват на предмета и дейностите по поръчката, която е за консултантски услуги за подготовка и окомплектоване на проектно предложение и изпълнението на която не предполага необходимост от опит в изпълнението на вече одобрени проектни предложения.

В съответствие с така изложените доводи, поставеното изискване в точка 1 от акта и в двете му части е ограничително и би имало възпиращ ефект за потенциалните участници по поръчката, притежаващи по ниска образователно квалификационна степен и опит различен от изискуемия. Цитираните нарушения в т. 1, правилно са квалифицирани като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности.

2. Настоящата инстанция не споделя извода на органа, възприет и от съда, за извършено от Община Горна Малина нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. б от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразна методика за оценка .

На първо място органът твърди, че в първото надграждащо обстоятелство (първият булет) от първият подпоказател Т1, са налице няколко текста поясняващи едно и също нещо, което създава предпоставки за неяснота и несигурност у потенциалните участници какви точки биха получили техните предложения според методиката. Така формирания извод е неправилен. Съгласно текста на спорния подпоказател За всички дейности са посочени подход, инструменти и методи за постигане резултатите на обществената поръчка. Участникът е предложил начина по който посочените подход, инструменти и методи ще се прилагат при изпълнение на дейностите за постигане на съответните резултати . В допълнение под линията е дадена и дефиниция на понятията подход, инструменти и методи според която това е съвкупността от начините, които участникът предлага да използва при практическото изпълнение на дейностите, посочени в Техническата спецификация за да достигне резултатите, посочени в нея. Видно от така разписаното условие, същото е с конкретно съдържание, към което допълнителна яснота внася именно дадената дефиниция. Мотивите на органа са твърде лаконични и декларативни и от тях не става ясно в какво се състои твърдяната неяснота , водеща до несигурност у потенциалните участници. Това, че са налице няколко текста поясняващи едно и също нещо не означава, че указанието е неясно, особено като се има предвид, че не е налице, а и не се твърди, че е налице противоречие между тях.

На следващо място, според РУО във второто надграждащо обстоятелство (втория булет) е налице припокриване с минималните изисквания заложени в техническата спецификация. Този извод също е неправилен. Видно от текста на процесното обстоятелство Предложението за осъществяване на дейностите е обвързано с приложими нормативни (европейски и национални) изисквания . В минималните изисквания е посочено, че изпълнителят следва да съблюдава спазването на изискванията на европейското и българско законодателство и подзаконовите нормативни актове. Видно от горното, минималните изисквания изискват спазване на приложимата нормативна уредба, докато надграждащото обстоятелство изисква обвързаност на предложението за осъществяване на дейностите с приложимите нормативни изисквания. Действително надграждащото обстоятелство е свързано с базовите критерии за оценка, но именно затова се нарича надграждащо обстоятелство обвързано е с базовите изисквания и дава добавена стойност на предложението, като гарантира за качествено изпълнение на предмета на поръчката. Като в тази връзка не се споделят изводите на органа за тъждественост между минималното и надграждащото изискване.

По отношение на следващото изискване, посочено в трети булет, органът приема, че понятието високо качество , използвано и дефинирано в третото надграждащо обстоятелство, не представлява нищо различно от изискуемото съгласно минималните изисквания в техническата спецификация изискване за съблюдаване спазването на изискванията на Насоките за кандидатстване, което би довело до възможност еднакви предложения да бъдат оценени по различен начин. Този извод е неправилен и нелогичен, направеният анализ произтича от тълкуване на отделни изрази заложени в изискванията, без да се издирва общия смисъл, вложен в методиката за оценка на участниците. Видно от третото надграждащо обстоятелство, същото касае разработване на конкретни мерки за осигуряване на високо качество на изпълнение на дейностите, посочени в Техническата спецификация. Вярно е, че посочените минимални изисквания отговарят на дадената дефиниция за високо качество, което е логично. Предложение отговарящо на изискванията на възложителя и съответно на приложимите нормативни актове е такова с високо качество. Но в случая надграждащото обстоятелство предвижда предлагане на мерки за осигуряването му, а не изисква просто високо качество за да е налице твърдяното припокриване и неяснота. На следващо място, според органа и в двата подпоказателя са включени едни и същи обстоятелства, а именно: линиите на взаимодействие и йерархично положение и докладване в екипа за изпълнение. От този декларативен извод не става ясно какво е твърдяното нарушение, а освен това липсва анализ на посочените обстоятелства в обхвата на подпоказателите, в които са заложени. Видно от методиката, действително в двата подпоказателя е изискано представяне на линиите на взаимодействие и йерархично положение и докладване в екипа за изпълнение, но в първия случай като част от техническото предложение в рамките на изискуемата организационна структура, а във втория случай като компонент от Методиката за управление на качеството - част от концепцията си за изпълнение на поръчката.

На последно място органът твърди, че в петото надграждащо обстоятелство (петия булет) на подпоказател Т2 се изисква разработване на методика, в която да се създаде друга методика, като и двете са свързани с изпълнението на поръчката. От така описаното от административният орган също не става ясно какво е констатираното нарушение. Липсва подобна нормативна забрана, като липсват и мотиви на административния орган защо предвиждането на методика за документиране на извършените действия в рамките на Методиката за управление на качеството е незаконосъобразно и не гарантира обективна оценка на техническите предложения в офертите и не осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател .

Анализът на събраните по делото доказателства и установената въз основа на тях фактическа обстановка обосновава незаконосъобразност на извода на първоинстанционния съд и на органа за наличие на нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, буква б вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 195 ЗОП (приложима редакция доп. ДВ. бр.34 от 3 май 2016г.), посочено в т. 2 от обжалвания акт.

3. Касационната инстанция не споделя извода на административния орган, възприет и от съда, че е налице визираното от органа нарушение на чл. 67, ал. 1 и ал. 6 и чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП във вр. с чл. 195 от ЗОП (приложима редакция доп. ДВ. бр.34 от 3 май 2016г.), осъществяващо състава на нередност по т. 14 от Наредбата за посочване на нередности. Органът сочи, че при сключване на договора за ОП не са представени документи, които да удостоверяват изискуемия образователен ценз и професионален опит на лицата, съгласно чл. 67, ал. 1 и ал. 6 от ЗОП. Противно на приетото от административния орган следва да се посочи, че за предложеният от изпълнителя експерт Д. Калчева (Финансист), е посочено в точка образователна компетентност - че същата е Икономист мениджър , с Диплома от 2016 год. издадено от МГУ Св. Иван Рилски , гр. София и е Инженер природни науки от 2002 год. с Диплома 4009/18.10.2002 год., издадено от Минно геоложки университет Св. Иван Рилски , гр. София. Видно от което, въпросният експерт притежава необходимата образователна степен по специалност, достатъчна за заемане на определената експертна длъжност за изпълнение предмета на поръчката.

Неправилни са изводите на органа и съда, за неизпълнение на изискването на възложителя за професионален опит. В мотивите на административния акт се цитират конкретни възражения на възложителя с приложени към тях доказателства, които удостоверяват наличието на изискуемия се опит, както следва: За Ц. Калчев (Ръководител на екип) - общ професионален опит 14 години, в това число като управител на Магистериум ООД, с основен предмет на дейност, консултантски услуги, подготовка, управление и отчитане на проектни предложения, финансови и икономически анализ, консултации във връзка със Закона за обществените поръчки; Държавен експерт в отдел Оценка търгове и договаряне ; Служител в отдел ОТД с участие в оценителни комисии и експертни работни групи за оценка на проектни предложения по оперативна програма Околна среда 2007-2013 год. и други подробно описани в проектното предложение на изпълнителя.

От посоченото в техническото задание, в раздел разпределение на задачите и отговорностите между участниците в процеса е видно, че функциите заложени за ръководителят на екипа се припокриват изцяло с натрупаният професионален опит на избрания за длъжността експерт Ц. Калчев. Предвид това, ангажираните доказателства оборват твърдението, че предложените от изпълнителя Магистериум ООД експерти не отговарят на поставените от възложителя критерии за подбор по отношение на придобитата образователна квалификационна степен и професионален опит на експертите от екипа.

Съгласно чл. 67, ал. 1 от ЗОП, участникът към момента на представяне на офертата само декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) което е изпълнено от избрания изпълнител с което е декларирана изискуемата информация обосноваваща изпълнението на съответните критерии за подбор.

Доводите на административният орган приети и от съда, че не са представени документите, изискуеми съгласно разпоредбите на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, са необосновани и неправилни, което води до липса на твърдяното нарушение извършено от Община Горна Малина по тази точка в административният акт.

За тази нередност органът е определил финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договора с Магистериум ООД. Същата се явява и корекцията с най-високия приложим процентен показател, която с оглед установените повече от едно нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, определя размера на общата финансова корекция, съгласно чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ и чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности. Тъй като се установява липса на нередностите по т. т. 11, б. б и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за нарушенията, описани в т. 2 и т. 3 от административният акт, противно на направените от първоинстанционния съд изводи, и се потвърждават изводите на същия за осъществена нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от същия нормативен акт, за нарушението, описано в т. 1 от акта, за което се предвижда финансова корекция в размер на 5%, и като се вземе предвид същността на акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, то решението на органа следва да се отмени в частта, за определената финансова корекция по процентния показател, който е над този процентен показател, който органът е определил за тази от нередностите, които съдът приел за осъществена и за която правилно е определен размера на финансовата корекция. Поради това и решението на първоинстанционния съд следва да бъде отменено в частта, с която е отхвърлено оспорването по жалбата на Община Горна Малина за горницата над определената финансова корекция в размер на 5%, както и в частта за присъдените в полза на МОСВ разноски за горницата над 10 (десет) лева, като се постанови друго, с което в тази част бъде отменен актът.

При този изход на спора, претенциите на страните за присъждане на разноски са частично основателни, като следва да бъдат изчислени съразмерно с уважената, респ. отхвърлената част от касационната жалба. Касаторът и жалбоподател в първоинстанционното производство претендира сторените и пред двете съдебни инстанции разноски, включително за платени адвокатски възнаграждения, в общ размер от 2 264,00 лв., от които 2 160,00 лв. представляват разноски за първоинстанционното производство по представен пред съда списък с приложени доказателства, а останалите такива за касационното производство, също по представен списък с приложени доказателства за реалното им извършване. От страна на ответника се претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Като взе предвид материалния интерес по спора и на основание чл. 143, ал. 1 и ал. 3 от АПК във вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ, съдът намира, че на Министерство на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура се намира издалият административния акт орган, следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 10 (десет) лева за касационната инстанция, а на Община Горна Малина следва да бъде присъдена сумата от 452,00 (четиристотин петдесет и два) лева, представляващи разноски общо за двете инстанции.

Мотивиран от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд,