Решение № 4121 от 20.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15142/2018 г.

Решение № 4121 от 20.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15142/2018 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "ДАНЛЕКС" ЕООД, със седалище в гр. София с управител Н. Божилова, подадена чрез упълномощен адв. И. Маджуров, против решение № 1128 от 11.10.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-704/2018 г. С касационната жалба, в писмено становище и в съдебно заседание се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията и твърди противоречие с изискванията на чл. 64, ал. 7 ЗОП, като счита, че в оспорения акт на КЗК липсва действително обследване и обсъждане на всеки един от наведените доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя. Заявява, че липсва обсъждане на твърдяното от жалбоподателя нарушение на чл. 104, ал. 5 ЗОП относно недопустима промяна в техническото предложение на класирания на първо място участник по процесната обособена позиция № 3, като не е и извършен анализ на новопредставената от него брошура, която е бил нов документ, нарочно създаден за целите на повторната оценка за съответствие след решението на ВАС. Развива съображения за несъответствие на техническото предложение на Консорциум "Тита-Нюктех" със задължителните изисквания на възложителя. Претендира отмяна на обжалваното решение на възложителя и прави искане за присъждане на сторените по делото разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - изпълнителният директор на "ЛЕТИЩЕ СОФИЯ" ЕАД, гр. София, оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Симончева, която с писмен отговор и в съдебно заседание пледира за отхвърляне на жалбата, като неоснователна и недоказана. Заявява искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - КОНСОРЦИУМ "ТИТА-НЮКТЕХ", със съдружници: "Нюктех Къмпани Лимитед" и "Тита-Консулт" ООД, чрез упълномощен адв. Рашкова, пледира за оставяне в сила обжалваното решение, което е законосъобразно постановено, като в писмен отговор и в съдебно заседание развива аргументи за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, тъй като решението е обосновано с релевантните факти, установени след изключително подробния анализ на условията за участие и на изискванията към участниците и техните предложения, разписани в обявлението и в одобрената документация за участие, както и на предложението на Консорциум "Тита-Нюктех" и в него е прието, че не са налице релевираните в жалбата на "Данлекс" ЕООД несъответствия в офертата на последния, които да разкриват наличието на основания по чл. 107, т. 1 и т. 2, б. "а" ЗОП за отстраняването му от участие в процедурата или за класирането му по друг начин. Според участващия по делото прокурор фактите, изложени в техния хронологичен порядък, сочат, че съобразно указанията, дадени с влязлото в сила решение на КЗК /№ 1178 от 19.10.2017 г./, с което е отменено предходно решение на възложителя за класиране на участниците и за определяне на изпълнител на общ. поръчка, в изпълнение на дадената му от комисията по чл. 103 ЗОП възможност, при новото разглеждане на предложенията "Тита-Нюктех" е отстранил непълнотата в документацията и е представил липсващите относими документи. С оглед на това, предвид обявения критерий за оценка, а именно, "най-ниска цена", при предложената от този участник цена, която е почти два пъти по-ниска от тази, предложена от "Данлекс" ЕООД, е обоснован и крайният извод, че решението на възложителя, с което същият е класиран на първо място, е законосъобразно. Като прецени доводите на страните и данните по делето, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "ДАНЛЕКС" ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСТНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1128 от 11.10.2018 г. е оставена без уважение жалбта на "ДАНЛЕКС" ЕООД срещу решение № 3-405 от 06.07.2018 г. на изпълнителния директор на "Летище София" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка, инсталиране и въвеждане в експлоатация на оборудване за проверка сигурност, по обособени позиции", в частта му по Обособена позиция № 3 "Доставка на детектори за откриване на взривни вещества"; възложено е на "ДАНЛЕКС" ЕООД да заплати направените по производството разноски от "Летище София" ЕАД в размер на 200 лв.; възложено е на "ДАНЛЕКС" ЕООД да заплати направените по производството разноски от КОНСОРЦИУМ "ТИТА-НЮКТЕХ" в размер на 750 лв.; оставено е без уважение искането на "ДАНЛЕКС" ЕООД за възлагане на направените по производството разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на атакувания акт на възложителя не са допуснати противоречия с приложимите императивни норми на ЗОП и ППЗОП, както и отклонения от обявената документация за участие, която е задължителна за помощния орган на възложителя и за всички участници в процедурата. Органът по преразглеждането е съобразил влязлото в сила съдебно решение № 2060 от 15.02.2018 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, постановено по адм. д. № 13743/2017 г. и обстоятелството, че предходното решение на възложителя е отменено и преписката му е върната с указание да продължи процедурата от етап разглеждане и преценка на документите за подбор на участника КОНСОРЦИУМ "ТИТА-НЮКТЕХ", както и техническите предложения на двамата участници с излагане на изискуемите мотиви от страна на помощния орган на възложителя при спазване на мотивите, изложени в решение № 1178/19.10.2017 на Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-566/2017 г., влязло в сила с решение № 2060 от 15.02.2018 г. на ВАС. КЗК е извършила подробен фактически и правен анализ на относимите факти и обстоятелства, произнесла се е по всички оплаквания и възражения на жалбоподателя, които са обективирани в жалбата му до КЗК, и ги е преценила като неоснователни. От тук е изведено заключение за законосъобразност на оспореното решение на възложителя, което съответства на законовите изисквания, регламентирани в приложимия закон - ЗОП. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след прецизно обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото в случая основният спорен въпрос е дали възложителят е изпълнил задължителните указания, които са му дадени с влязлото в сила решение № 2060 от 15.02.2018 г. на ВАС, на който въпрос следва да се отговори утвърдително. По отношение възражението на касатора за допуснато нарушение във формата на новопредставения ЕЕДОП от страна на участника КОНСОРЦИУМ "ТИТА-НЮКТЕХ" съдът намира, че е неоснователно. Твърдението на жалбоподателя, развито пред Комисията и пред касационната съдебна инстанция е, че горепосоченият консорциум е подал новият ЕЕДОП само на хартиен носител, а не на електронен, както изисква нормата на чл. 67, ал. 4 от ЗОП, който текст е в сила от 01.04.2018 г. Не е спорно между страните, че процесната възлагателна процедура е открита от възложителя с решение № 554 от 28.10.2016 г., с оглед на което съдът счита, че висящата процедура за възлагане на обществената поръчка по реда на ЗОП следва да се довърши по досегашния ред, тоест по нормативния ред, който е в сила към датата на откриване на процедурата, в който смисъл са разпоредбите на § 18 - § 21 от ПЗР на ЗОП. Следва да се сподели становището на КЗК, че по този начин се осигурява спазването на принципа за равнопоставеност, прогласен в чл. 2 ЗОП, който би се нарушил, в случай, че преди да е приключила една процедура за обществена поръчка, офертите се съобразят с различен нов правен ред. В конкретната хипотеза касационният жалбоподател също е подал своя ЕЕДОП само на хартиен носител, поради което би било незаконосъобразно да се изиска от другия участник представяне на електронен ЕЕДОП, с което двамата участници биха били поставени в неравнопоставено положение. Следва да се има предвид и факта, че протоколът на комисията на възложителя, в който е отправено искане до КОНСОРЦИУМ "ТИТА-НЮКТЕХ" за представяне на разяснения и допълнителни доказателства е от 29.03.2018 г., която дата предхожда влизането в сила на разпоредбата на чл. 67, ал. 4 ЗОП. Освен това КЗК правилно се е позовала на решението на ВАС, което е от 15.02.2018 г. и точно това е датата, на която са влезли в сила указанията на съда, която дата предхожда влизането в сила на новата редакция на чл. 67, ал. 4 ЗОП. Относно твърдението, развито в касационната жалба, че класираният на първо място участник не бил декларирал изпълнение на поръчката с лицензиран от АЯР персонал, съдът счита, че също е без правно основание. КЗК правилно е установила, че констатираните пропуски по допустимостта на офертата са отстранени при връщането на преписката на възложителя и при повторното представяне на ЕЕДОП. В горепосоченото решение № 1178/19.10.2017 г. на КЗК по този въпрос вече е налице произнасяне, с оглед на което законосъобразно помощният орган на възложителя е счел, че Консорциум "Тита-Нюктех" е представил заверен от АЯР списък (заверено копие) на лицензирания персонал, ангажиран с дейностите по инсталация и сервиз на рентгенови апарати, изискан от възложителя, каквото е изискването на обявена Документация за участие. В раздел В: ТЕХНИЧЕСКИ И ПРОФЕСИОНАЛНИ СПОСОБНОСТИ (т. 3, б. "б" - Следната образователна и професионална квалификация се притежава от: а) доставчика на услуга или самия изпълнител, и/или (в зависимост от изискванията, посочени в обявлението, или в документацията за обществената поръчка); б) неговия ръководен състав), е вписано следното: КОНСОРЦИУМ "ТИТА-НЮКТЕХ" разполага със следните квалифицирани специалисти с професионална компетентност за дейностите по инсталация и сервиз на рентгенови апарати от "ТИТА- КОНСУЛТ", ООД, член на консорциума: Сертификати с № 2016 ETDBUL001 на М. Найденов, 2016 ETDBUL002 на И. Илиев, 2016 ETDBUL003 на В. Василев, 2016 ETDBUL004 на В. Панчев, 2016 ETDBUL005 на Я. Андреев от Nuctech Company Limited за поддръжка на оборудването Детектор за откриване на експлозиви и наркотици NuctechЩ TR2000 DB - и за провеждане на обучения за работа с него; Удостоверение за работа с ИЙЛ на Я. Андреев Серия Р, Рег. № III-P532 от ИЯИЯЕ-БАН; Удостоверение за работа с ИЙЛ на М. Найденов, Серия Р, Рег. № III- Р1137 от ИЯИЯЕ-БАН; Удостоверение за работа с ИЙЛ на И. Илиев, Серия Р, Рег. № Ш-Р 1239 от ИЯИЯЕ-БАН; Удостоверение за работа с ИЙЛ на В. Василев, Серия Р, Рег. № III-P808 от ИЯИЯЕ-БАН; Удостоверение за работа с ИЙЛ на В. Панчев, Серия Р, Рег. № III-P807 от ИЯИЯЕ-БАН и следните квалифицирани специалисти с професионална компетентност от НЮКТЕХ КЪМПАНИ ЛИМИТЕД за провеждане на обучение за работа с предлаганото оборудване: Сертификати с № 2015 TR021 на Ч. Чангджуо, 2015 TR022 на Л. Ксиаопенг, 2015 TR023 на Ж. Хайчао, 2015 TR024 на У. Кифанг, от Nuctech Company Limited за Оторизация за провеждане на обучение по експлоатация и поддържане на Детектор за следи от експлозиви и наркотици Nuctech TR2000 DB-A. При тези безспорни факти, КЗК правилно е отхвърлила възражението на жалбоподателя, че горепосоченият участник не бил декларирал изпълнение на поръчката с лицензиран от АЯР персонал, ангажиран с дейностите по инсталация и сервиз на рентгенови апарати, в нарушение на изискванията на раздел III. 1. 1) от обявлението, тъй като е установено, че лицензираният от АЯР персонал, ангажиран с дейностите по инсталация и сервиз на рентгенови апарати е преминал обучение и е сертифициран от производителя на предложеното оборудване или оторизирано от него лице и, че участникът е удостоверил надлежно това обстоятелство. Във връзка с оплакването на касатора против извода на органа по преразглеждането, че КОНСОРЦИУМ "ТИТА-НЮКТЕХ" е удостоверил съответствие с критериите за подбор по отношение изпълнени дейности с предмет и обем, съдът счита, че също е неоснователно. Изискването на възложителя е за изпълнени дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката и както назначената от възложителя комисия, така и КЗК правилно са установили, горепосоченият консорциум съответства на визираното изискване на възложителя - през изискуемия период икономическият оператор е извършил следните основни доставки или е предоставил следните основни услуги от посочения вид: Описание: Доставка на 8 броя детектори за експлозиви; Суми: 2 136 000. 00 RMB; Дати: 01.07.15; Получател: Летище Чунцин Ко ООД; Описание: Доставка на 27 броя детектори за експлозиви; Суми: 7 000 000. 00 RMB; Дати: 27.05.15; Получател: Международно летище Столица Пекин. Също така органът по преразглеждането точно е констатирал, че участникът КОНСОРЦИУМ "ТИТА-НЮКТЕХ" е представил коректно попълнени ЕЕДОП досежно ползване капацитета на трети лица, като новопредставения ЕЕДОП е попълнен съгласно изискванията на възложителя и съдържа всички релевантни данни. Относно възражението на жалбоподателя, че КОНСОРЦИУМ "ТИТА-НЮКТЕХ" не бил удостоверил съответствие с критериите за подбор по отношение разполагаемост с екип от квалифицирани специалисти с професионална компетентност за изпълнението на поръчката, настоящият съдебен състав намира, че също е неоснователно. В случая в новия ЕЕДОП са попълнени конкретни данни относно екипа от квалифицирани специалисти с професионална компетентност за изпълнението на поръчката, преминали обучение и сертифицирани от производителя на предложеното оборудване, предмет на поръчката, или оторизирано от него лице, които са подробно отразени в т. 16.1.3. и т. 16. 2. от фактите, които са изложени в обжалваното решение. Съдът споделя мотивите на КЗК, че от страна на класирания на първо място участник са посочени конкретните лица, които ще осъществят дейността по обучение на 10 служители на възложителя, като са представени и данни, гарантиращи сертификационната обезпеченост на лицата, с оглед на което Комисията законосъобразно е преценила, че в съответствие с изискванията на възложителя участникът КОНСОРЦИУМ "ТИТА- НЮКТЕХ" е удостоверил съответствие с критериите за подбор по отношение разполагаемост с екип от квалифицирани специалисти с професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в частта й по процесната обособена позиция № 3. Втората група възражения, релевирани с касационната жалба са за несъответствие на представеното техническото предложение от страна на КОНСОРЦИУМ "ТИТА- НЮКТЕХ" с изискванията на възложителя и срещу изводите на КЗК във връзка с представената от този участник брошура. Решаващият съдебен състав не възприема тезата на касатора за осъществени нарушения при преценката на техническото предложение на горепосочения участник и намира за законосъобразни мотивите на Комисията по тези оплаквания. Противно на твърдяното от касационния жалбоподател, съдът счита, че КЗК е извършила изискуемия задълбочен анализ на оспореното техническо предложение, което е представено от КОНСОРЦИУМ "ТИТА- НЮКТЕХ". По отношение на данните на уреда - детектор за откриване на взривни вещества за нуждите на "Летище София" ЕАД, който е предложен от Консорциум "ТИТА-НЮКТЕХ", са развити възражения, че горепосоченият участник е следвало да бъде отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, понеже бил представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Комисията правилно е счела за неоснователно възражението на оспорващото дружество, че представеният проспект на производителя не съдържа информация за конкретния предложен модел на детектора. Спрямо всички параметри, които в предходното производство пред КЗК е установено, че не са налице достатъчно данни, при новото връщане на възложителя визираният участник е представил брошура /в оригинал и в превод/, в която се съдържат изискуемите данни, които са подробно отразени в т. 16.4.2. от фактическата обстановка на обжалваното решение и не е необходимо отново тяхното възпроизвеждане. В придружителното писмо, с което е представена цитираната брошура, упълномощеният представител на консорциума е посочил конкретните места, където са записани изискуемите данни за съответните параметри, като в представения превод на брошурата данните се съдържат в раздела "Технически данни" и са разположени на една страница, което е видно от административната преписка, представена от възложителя в производството пред КЗК - на стр. 471 по номерация на възложителя. По тези съображения КЗК правилно е преценила, че не съставлява неяснота и не е съществен порок обстоятелството, че в протокола на помощния орган на възложителя не били посочени препратки към страница/параграф в брошурата и не били възпроизведени цитати от брошурата. С оглед на това съдът намира, че е без правно основание и твърдението на касатора, че класираният на първо място участник недопустимо е изменил техническото си предложение с представянето на брошура, каквато е представена и от страна на оспорващото дружество. Относно твърдението на жалбоподателя, че възложителят не е отчел разлика между сертификата на ЕКАК, предоставен в офертата на КОНСОРЦИУМ "ТИТА-НЮКТЕХ" с наличните данни от официалния сайт на ЕКАК, Комисията правилно е счела, че не следва да се обсъжда така формулираното възражение, защото оспорващото дружество се запознало с техническото предложение на КОНСОРЦИУМ "ТИТА-НЮКТЕХ", което е представено и прието като доказателство в предходното производство пред КЗК и пред съда по адм. д. № 13743/2017 г., но не е заявено оплакване в този смисъл. От съществено значение в случая е фактът, че още в първия си опис на представените документи на стр. 198-200 по номерацията на възложителя, КОНСОРЦИУМ "ТИТА-НЮКТЕХ" на 12.12.2016 г. е вписал, че представя "Заверено от участника копие на документ, издаден от ЕСАС /ЕКАК/, че оборудването за откриване на взривни вещества отговаря на всички изисквания на приложимия стандарт за ETD съгласно Регламент ЕС 2015/1998 на Комисията (Решение С 2015/8005)". Ето защо съдът споделя становището на КЗК, че жалбоподателят е следвало да изложи възражението си в предходното производство пред КЗК по преписка № КЗК-566/26.06.2017 г. във връзка с постъпила жалба на 06.06.2017 г. против предходното решение № 3-314 от 25.05.2017 г. на възложителя по процесната обособена позиция № 3 "Доставка на детектори за откриване на взривни вещества", което оплакване вече е преклудирано. Въпреки това за пълнота на изложението органът по преразглеждането е констатирал, че в брошурата на изделието - в раздел "Технически характеристики", на предложението от КОНСОРЦИУМ "ТИТА-НЮКТЕХ" ясно и недвусмислено е посочено, че уредът "Отговаря на стандартите на ECAC/EU за проверка на товари и пътници", както е отразено в т. 16.4.2. от обжалваното решение и възложителят в писменото си становище е изтъкнал, че оборудването е същото, съдържа всички ключови параметри и е публикувано на официалната страница от сертифициращия орган, който е издал и документ за съответствие, както и че в тази връзка е направена и справка на официалния e-mail адрес, посочен в документа, като е отправено запитване, а отговорът на ЕКАК установява категорично съответствие на уреда за детекция, както и съдържа обяснението, че софтуерът за детекция не е задължителен реквизит, който следва да бъде публикуван на страницата на актуалния списък на ЕКАК и същият представлява динамична конфигурация с непрекъснато променящи се параметри и характеристики, които могат да се надграждат, обогатяват и променят, в този смисъл самият софтуер може да бъде променян, а ключовите параметри, с които се характеризира дадено оборудване за детекция, които са задължителни и константни са System Hardwere, Auxiliary Hardwere, Detection Algorithm and CONOPS, а тези параметри са налице по отношение на оборудването, оферирано от участника консорциум "Тита-Нюктех, публикувани са в актуалния списък и фигурират в сертификата, издаден от ЕКАК. При това положение съдът счита, че обжалваният акт на КЗК и атакуваното решение на възложителя, са законосъобразни и мотивирани актове, в които напълно са изпълнени дадените задължителни указания с цитираните по- горе предходни решения на ВАС и на Комисията и не е налице твърдяното от страна на касатора неправилно и субективно интерпретиране на техническите спецификации на предложения от КОНСОРЦИУМ "ТИТА-НЮКТЕХ" уред - детектор за откриване на взривни вещества за нуждите на "Летище София" ЕАД. По изложените съображения решаващият съдебен състав намира, че обжалваното решение на Комисията не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 АПК касаторът следва да заплати на ответника - възложител на процесната обществена поръчка своевременно претендираното юрисконсултско възнаграждение, възлизащо на 200 лв., който размер е определен в съобразно изискванията на чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ. Касационният жалбоподател следва да заплати на заинтересованата страна направените от нея разноски в касационното производство на основание чл. 143, ал. 3 АПК - договорено и заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 1000 лв. Неоснователно е възражението на касатора, направено от него по реда на чл. 78, ал. 5 ГПК за прекомерност на посочения размер, тъй като той изцяло съответства на действителната фактическа и правна сложност на правния спор. Самият касационен жалбоподател е претендирал присъждане на адвокатско възнаграждение за тази инстанция в по- висок размер - 1680 лв., който надвишава размера на адвокатското възнаграждение, което се присъжда на заинтересованата страна КОНСОРЦИУМ "ТИТА-НЮКТЕХ". На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,