Решение № 401 от 12.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8613/2016 г.

Решение № 401 от 12.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8613/2016 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на "С. Т. П." АД, седалище и адрес на управление гр. С., бул. "Цариградско шосе" № 111, блок Б, ет. ... срещу Акт № К-26-С-1 от 14.04.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г. "

С оспорения акт ръководителят на Управляващия орган наложил на "С. Т. П." АД финансова корекция в размер на 10 % от стойността на договор № Д-032-2015 г./BG161PO003-1.2.05-0001-С0001-Su-0119 от 25.05.2015 г. с изпълнител "Е. 90М" ООД.

I. Становища на страните:

1. Жалбоподателят - "С. Т. П." АД, счита обжалвания акт за незаконосъобразен - издаден при липса на мотиви, допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в нарушение на материалноправни разпоредби и в противоречие с целта на закона. Излага фактите по провеждане на процесната процедура по обществена поръчка, в т. ч. целите на възложителя, и фактите по налагане на финансовата корекция, както и относимата нормативна уредба.

По отношение на приетото от органа нарушение на чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 25, ал. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП отм.) сочи, че:

Дружество с фирма "Е. 90" ООД не е участвало в обществената поръчка. Участвалото дружество е "Е. 90М" ООД, като в случая не може да се приеме фактическа грешка, а е налице грешка във фактите. Дружеството не е и "представител" на производителите P. I. и TA Instruments, като органът се позовал на несъществуващ интернет базиран ресурс и не установил формата на представителството. Счита, че не е съществувала фактическа или правна пречка, за когото и да е било разумно запознат със съответния пазарен сегмент участник да предложи апаратура в съответствие с минималните изисквания. Счита, че доказателствата по делото установяват безспорно възможността за директен контакт с P. I., поради което не е налице ограничение за потенциалните участници.

Необоснован счита извода на органа за ограничаване на конкуренцията поради подаването на една оферта. Сочи, че броят на офертите не е определящ показател за осигуреното ниво на конкуренция. Счита, че решаващо за въпроса дали конкретното техническо изискване е пропорционално и следователно недискриминационно може да се определи само при съотнасянето му с предмета и целите на обществената поръчка. Необосновано - поради липсата на обективна причинна и нормативна връзка, органът съпоставя величини от различен порядък - техническите изисквания и броя на подадените оферти.

Излага подробно целта на създадения биофармацевтичен лабораторен комплекс "Био Фарма" и включените в него три лаборатории: за "Разработване и охарактеризиране на фармацевтични форми и "I. S." дизайн", за екстракции на природни продукти и синтез на биоактивни съединения и "In vitro" лаборатория за оценка на биологическата активност и токсичност, както и неговият предмет на дейност и с оглед на това необходима апаратура.

Излага подробно целите на Автоматичната апаратура за потенциометрично и UV определяне на киселинни дисоциационни константи (рКа, включително и в присъствие на ко-солвент), коефициенти на разпределение (logP и logD) и водоразтворимост (logS) на биологично активни вещества. Сочи, че зададените функционални характеристики имат съществено значение за получаване на точни резултати при минимален разход на консумативи и изходни вещества.

По отношение на системата за определяне на различни видове клетъчна/мембранна пропускливост (гастроинтестинален тракт, кръвно-мозъчна бариера и кожа) излага целта на продукта и сочи, че минималните технически изисквания касаят базови характеристики и функционалности, присъщи за всички такива апарати за точни предвиждания на пропускливостта на биологични мембрани. Сочи, че според документацията показатели за оценка на офертите са цена, гаранционен срок и срок за доставка, поради което абсолютно неотносимо към заложените минимални изисквания и показателите за оценка са предложените от участника система за in vitro измерване на пропускливостта на дадено лекарство от производителя P. I., използващ специален софтуер и патентован метод "double sink". Счита, че органът произволно избрал една от многобройните характеристики на предлагана апаратура, която обаче не е преценена като съществена от възложителя, не е изисквана от него и следователно не е повлияла при допускането и класирането на офертата.

По отношение на Изотермалния титрационен калориметър с наноклетка освен предназначението му сочи, че поставеното изискване, свързано със скоростта на разбъркване на пробите - не повече от 300 об./мин., е обяснено в документацията с необходимостта от запазване на целостта на взаимодействащите макромолекули. Това изискване има напълно обективен характер, но то не изключва дефинитивно апарати, даващи възможност за по-бързо разбъркване, но които могат да се настроят до 300 об./мин. Наред с това изискването не е посочено като предимство, т. е. не е включено в показателите за оценка.

Жалбоподателят счита, че органът е некомпетентен, защото не покрива критерия за безпристрастност - органът е страна по договора за безвъзмездна финансова помощ и е пряко заинтересован от ефективното възстановяване на част от договорените и предоставени средства с цел използването им за последващи разплащания по оперативната програма, особено при лошо управление. Счита, че финансовите корекции следва да се налагат от съдебен орган, отговарящ на изискванията на чл. 6 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ), а не от орган на изпълнителната власт. Сочи, че във вътрешното българско право не е осигурена гаранция в пълен обем за обхвата на съдебния контрол. Прилагането на оперативна самостоятелност при определянето на размера на финансовите корекции, като един от способите за осъществяване на държавно управление, счита, че пряко противоречи на Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи.

Жалбоподателят счита, че оспореният акт е издаден при неспазване на установената в закон форма - липсват твърдения за правнорелевантни факти, липсват мотиви защо за база, върху която се начислява корекцията, е използвана цялата стойност на договора, без да е отчетен процентът на самоучастие, мотивите са недостатъчни.

Жалбоподателят счита, че оспореният акт несъответства на целта на закона. Позовава се на Решение № 500 от 23.08.2013 г. на Министерския съвет за даване на съгласие договарящите органи на оперативни програми "Регионално развитие" 2007 - 2013 г., "Техническа помощ" 2007 - 2013 г., "Развитие на човешките ресурси" 2007 - 2013 г., "Административен капацитет" 2007 - 2013 г. и "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г., съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз, да сключат договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с бенефициенти над определения бюджет по съответната оперативна програма (Решение № 500) и в частност на неговата т. 2. Прави анализ на изпълнението на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г. и счита, че с акта се преследват други фискални цели.

Моли съда да отмени обжалвания акт. Претендира направените по делото разноски. Жалбоподателят се представлява от адв. Р. С., Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по жалбата - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г., министърът на икономиката, счита същата за неоснователна.

Излага подробно фактическите и правни основания за налагане на финансовата корекция и с оглед на това счита правилен и обоснован извода, че в техническата спецификация са зададени технически показатели и параметри, които са специфични за даден производител и фаворизират избора на конкретен производител и доставчик. Излага подробно фактите по провеждане на процедурата по налагане на финансова корекция и сочи, че нарушението на чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) е квалифицирано по т. 11 от приложението към чл. 6, ал. 1 на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията), а размерът на финансовата корекция е 10 % от размера на верифицираните разходи, които са 278 000, 00 лв., т. е. 27 800, 00 лв.

Сочи, че неправилното посочване на изпълнителя по поръчката в част от мотивите на акта не може да обоснове недоказаност на факта, тъй като същият е надлежно доказан от всички доказателства по делото. Сочи, че нарушението и съответно нередността са надлежно доказани, като фактическата обстановка е установена в резултат на извършена проверка по подаден сигнал.

За установяване на нарушението се позовава на становище на външен независим експерт, назначен от органа именно с цел установяване на съдържанието на техническите спецификации и методика за оценка.

Във връзка с извършената повторна проверка на процедурата излага подробно механизма на взаимодействие между управляващия, сертифициращия и одитиращия орган и релевантната нормативна уредба - т. 61 и 63, чл. 62, т. 1 и чл. 98, т. 1 и 2 Регламент № 1083/2006 на Съвета от 11.07.2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 (Регламент № 1083/2006).

Подробно излага разбирането си за правната характеристика на нарушенията на "просто извършване" и на "резултатните" нарушения, като сочи, че законодателят е преценил, въпреки липсата на "вредоносен резултат", че степента на обществена опасност на нарушенията на "просто извършване" е достатъчно висока, за да бъде скрепено с най-тежката последица - налагането на финансова корекция.

Излага нормативната уредба за прилагане на пропорционалния и диференциалния метод за изчисляване на размера на финансовата корекция и счита за несъответни на уредбата и на съдебната практика доводите на жалбоподателя за необходимостта във всички случаи да е налице вреда и финансова загуба за бюджета на Съюза. Счита, че в случая е налице финансово изражение и вреда за бюджета на Съюза, тъй като е налице необосновано ограничаване на конкуренцията в процесната процедура.

Излага подробно процедурата по администриране и регистриране на нередност.

По отношение на размера на финансовата корекция сочи, че тъй като в случая по договора са изплатени средства с източник Европейския съюз и в съответствие с чл. 9, ал. 3 от Методологията са налице "засегнати от нарушението разходи", поради което е налице финансово отражение на нарушението.

Досежно довода на жалбоподателя за противоречие на оспорения акт с целта на закона излага подробно целите на Решение № 500 и сочи, че то е форма на държавна политика, осъществявана чрез определен финансов механизъм, прилаган по начин, по който ще бъде преодолян проблемът с недоброто усвояване на средствата от европейските програми.

Моли съда да отхвърли жалбата. Претендира направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК във вр. с чл. 144 АПК. Ответникът се представлява от служител с юридическо образование Н. С.

II. По допустимостта на жалбата:

За да се произнесе по допустимостта на жалбата Върховният административен съд установи следното:

На 22.12.2015 г. в Д. вестник, бр. 101, бе обнародван Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Законът влезе в сила на 26.12.2015 г. Съгласно § 10, ал. 1 ЗУСЕСИФ започналите и недовършени до влизане в сила на този закон производства се довършват по досегашния ред. Законодателят не е уточнил какво значи започнали и недовършени производства.

Анализът на действащата до влизане в сила на закона нормативна уредба сочи, че законодателят не регламентира административни производства след приключване на процедурата по определяне на проектните предложения одобрени за финансиране по реда на Постановление № 121 на Министерския съвет от 31.05.2007 г. за определяне на реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмния период 2007 - 2013 г. (ПМС № 121) - предмет на настоящото съдебно производство е безвъзмездно финансиране за програмния период 2007 - 2013 г.

С одобрението на проектите приключваше административната фаза на предоставянето на безвъзмездна финансова помощ. След нея между договарящия орган, по смисъла на чл. 2 ПМС 121, и одобрения кандидат се сключваше договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и трайно се приемаше, че между страните възникват граждански правоотношения - правоотношения между равнопоставени правни субекти. Ноторна е съдебната практика, че актовете на ръководителя на Управляващия орган по установяване на нередност и налагане на финансови корекции по смисъла на Методологията се приемаха за изявления на страна по гражданскоправен договор. Доколкото обаче тези изявления следваха нормативно установен ред би могло да се приеме, че те се издават в резултат на провеждането на производство - последователно осъществяващ се фактически състав.

Н. Н. за процедурите дефинира процеса на установяване на нередност като процедура - видно от самото наименование на наредбата. § единствен, т. 1 на Методологията изрично дефинира "налагането на финансова корекция" като процедура, а не като производство. В позитивното право няма дефиниция на "производство" и "процедура", но Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове провежда ясно разграничение между "процедура" и "производство". Така съгласно чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности, а не производства.

Следователно, и по действащата до влизане в сила на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове нормативна уредба, и при действието на закона установяването на нередност (по смисъла на закона, съответно на нарушение по смисъла на Методологията) и налагането на финансова корекция, е не производство, а процедура. С оглед на така изрично нормативно регламентираната характеристика на установяването на нередност (нарушение) и налагането на финансова корекция не може да се обоснове извод за приложимост на § 10, ал. 1 ЗУСЕСИФ по отношение на процедурите по установяване на нередност и налагане на финансова корекция започнали преди влизане на закона в сила, но не приключили до влизането на закона в сила. С влизането на закона в сила правоотношенията по установяване на нарушение и налагане на финансова корекция се уреждат от закона, което значи приложимост и на чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ.

От установеното в § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ "запазено действие" на приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществените отношения, които са предмет на закона, по отношение на програмния период 2007 - 2013 г. също не може да се направи извод за неприложимост на закона спрямо правоотношения по повод на финансова корекция за програмния период 2007 г. - 2013 г., във връзка с неприключили към датата на влизане на закона в сила процедури по налагане на финансова корекция, тъй като няма изрична такава законова разпоредба. А при липсата на изрична разпоредба, която да установява приложимост на закона само по отношение на правоотношенията, възникващи във връзка с програмния период 2014 г. - 2020 г., няма законово основание той да не се прилага по отношение на правоотношенията, предмет на закона, независимо от програмния период. Такова предметно ограничение на действието на закона може да бъде установено само с изрична негова разпоредба. От разпоредбата на чл. 1, ал. 1 ЗУСЕСИФ не може да се изведе ограничение на предметния обхват на закона само досежно програмния период 2014 г. - 2020 г.

Това, което § 8, ал. 2 установява е единствено, че нормативните актове, приети от Министерския съвет, и регламентиращи до влизане в сила на закона правоотношенията в рамките на програмния период 2007 г. - 2013 г., ще бъдат приложими по отношение на правоотношенията, възникващи във връзка с програмния период 2007 г. - 2013 г. и след неговото влизане в сила, но не установява неприложимост изобщо на закона по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г. Вярно е, че алинея 2 не съдържа израза "доколкото не противоречат на този закон", но и без него, с оглед на йерархията на нормативните актове и на чл. 15, ал. 3 от Закона за нормативните актове, е безспорно, че тези нормативни актове ще се прилагат в съответствие със закона. Впрочем, с алинея 3 на § 8 законодателят е предвидил приложимост на същите тези нормативни актове и по отношение на правоотношенията, възникващи във връзка с програмния период 2014 г. - 2020 г., макар и само до приемането на актовете по прилагането му, което значи, че за програмния период 2014 г. - 2020 г. тези актове ще са приложими, макар и временно, във връзка със закона.

Следователно, това, което § 8 установява със своите алинеи 2 и 3 е, че за двата програмни периода ще се прилагат различни подзаконови нормативни актове, но не и че по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г. законът няма да се прилага.

Видно от изложеното създаденият от законодателя преходен режим подчинява на разпоредбата на чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ всички актове за определяне по основание и размер на финансова корекция на ръководителя на управляващия орган, които са издадени след влизане на закона в сила независимо кога е започнала процедурата по установяване на нарушението и налагането на финансовата корекция, както и тези актове, които са издадени преди влизане на закона в сила, срещу които е имало подадени в административния съд жалби, съдебното производство по разглеждането на които към датата на влизане на закона в сила не е прекратено.

П. А. № К-26-С-1 на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г." е издаден на от 14.04.2016 г., т. е. след влизане на закона в сила - и с оглед на това подлежи на съдебен контрол по реда на Административнопроцесуалния кодекс.

Това налага съдът да провери налице ли са другите процесуални предпоставки за допустимост на жалбата.

Безспорно е, че за жалбоподателя е налице правен интерес от оспорване на процесния акт. С акта пряко се засягат права и законни интереси на жалбоподателя, тъй като му се налага финансова корекция.

В акта органът не указал пред кой орган и в какъв срок може да бъде обжалван, поради което и на основание чл. 140, ал. 2 АПК срокът за неговото обжалване е два месеца. Актът е съобщен на жалбоподателя на 17.05.2016 г. Жалбата до съда е подадена на 31.05.2016 г., поради което съдът приема, че е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 АПК.

При така установените по делото процесуални предпоставки за допустимост на съдебното производство и при установена липса на процесуални пречки съдът счита жалбата за допустима.

Разгледана по същество е основателна.

III. Фактите по делото:

1. На 10.01.2013 г. между Министерството на икономиката, енергетиката и туризма и "С. Т. П." АД е сключен договор - BG161PO003-1.2.05-0001-С0001, за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект "Научно-технологичен парк", одобрен по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г.". Максималният размер на предоставената безвъзмездна финансова помощ е определен на 97 259 293, 34 лв. и представлява 99, 4816073356 % от очакваните общи допустими разходи в размер на 97 766 105, 66 лв. Помощта е предоставена от Европейския фонд за регионално развитие.

1. На 15.01.2015 г., с Решение № 18, изпълнителният директор на "С. Т. П." АД открил обществена поръчка:

а) с предмет: "Доставка на апаратура за физико-химично охарактеризиране на фармацевтични форми за нуждите на in vitro лаборатория за оценка на биологичната активност и токсичност, лаборатория за разработване и охарактеризиране на фармацевтични форми и "I. S." дизайн и лаборатория за екстракции на природни продукти и синтез на биоактивни съединения, по проект "Научно-технологичен парк".

б) описание на предмета на обществената поръчка:

"Доставка, монтаж, пускане в експлоатация и обучение за работа на апаратура за физико-химично охарактеризиране на фармацевтични форми за нуждите на in vitro лаборатория за оценка на биологичната активност и токсичност, лаборатория за разработване и охарактеризиране на фармацевтични форми и "I. S." дизайн и лаборатория за екстракции на природни продукти и синтез на биоактивни съединения, по проект "Научно-технологичен парк".

в) техническа спецификация и изисквания за изпълнение:

1.1. Автоматизирана апаратура за потенциометрично и UV определяне на киселинни диссоциационни константи (рКа, включително и в присъствие на ко-солвент), коефициенти на разпределение (logP и logD) и водоразтворимост (logS) на биологично активни вещества (Автоматизирана апаратура) с шест конкретни изисквания;

1.2. Системата за определяне на различни видове клетъчна/мембранна пропускливост (гастроинтестинален тракт, кръвно-мозъчна бариера и кожа) (Системата), с три конкретни изисквания;

1.3. Изотермален титрационен калориметър с наноклетка, с пет изисквания, между които и скорост на разбъркване не повече от 300 об./мин. с цел запазване на нативни макромолекули и минимално топлоотдаване в клетката в следствие от механичното триене;

1. В периода 26.02.2015 г. - 27.03.2015 г. комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, с решения, отразени в Протокол № 1, 2 и 3 допуснала до участие в конкурса единственият кандидат "Е. 90М" ООД и го класирала на първо място.

1. На 14.04.2015 г., с Решение № 93, изпълнителният директор на "С. Т. П." АД класирал на първо място в обществената поръчка "Е. 90М" ООД и определил дружеството за изпълнител на поръчката.

1. На 25.05.2015 г. между "С. Т. П." АД и "Е. 90М" ООД бил сключен договор с предмет - доставка, инсталиране и пускане в експлоатация на техническо и технологично оборудване, представляващо: апаратура за физико-химично охарактеризиране на фармацевтични форми за нуждите на in vitro лаборатория за оценка на биологичната активност и токсичност; лаборатория за разработване и охарактеризиране на фармацевтични форми и "I. S." дизайн и лаборатория за екстракции на природни продукти и синтез на биоактивни съединения, по проект "Научно-технологичен парк".

1. На 22.06.2016 г. до ръководителя на Управляващия орган бил подаден сигнал за допуснати от "С. Т. П." АД нарушения при осъществяване на обществени поръчки, в т. ч. и обществената поръчка, обявена с Решение № 18.

1. На 28.09.2015 г. главният директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" в Министерството на икономиката приел възложена на външен експерт експертиза досежно техническата спецификация и показателят "технически преимущества" от методиката за оценка на обществената поръчка. Експертът дал заключение, че:

а) "В техническата спецификация и методиката за оценка по показател "технически преимущества" са включени технически параметри и изисквания от подобни продукти на фирмата "TA Instruments", а имено Изотермален титрационен калориметър с наноклетка. Такава апаратура се произвежда от "TA Instruments", "Malvern", "GE H. L. S." и др. Въпреки това участва само един кандидат. "

б) "Два от предлаганите апарати се предлагат от P. I., както се вижда от сайта на фирмата - www. poin-inc. com/Products, като представител е "Е. 90М" ООД:

Автоматизираната апаратура отговаря на зададените изисквания и е подходяща за разработване на лекарства, изследване и контрол на качеството им.

Системата - P. I. предлага системата "PAMPA EvolutionTM", инструмент за in vitro измерване на пропускливостта на лекарство, като се използва метода PAMPA, който включва използване на софтуера и метода "double sink", патент на Съединените американски щати № 7022528 В2. Тези характеристики дават предимство на предлаганата система "PAMPA EvolutionTM".

Различни фирми предлагат Изотермален титрационен калориметър, зададеното изискване за скорост на разбъркване е специфично за една фирма - "TA Instruments".

"Е. 90М" ООД е представител и на двете фирми, които предлагат тези апаратури, което се вижда от страницата www. tainstruments. com/main. aspx?siteid=11& id=74& n=5 .

Посочените показатели в методиката за оценка: 70 % цена, 15 % гаранционен срок и 15 % срок на доставка не биха дали предимство на определен доставчик или производител.

Изводи:

Въпреки изказаните съмнения за създадените условия за облагодетелстване на определен доставчик процедурата би трябвало да бъде финансирана.

Специфичността и високотехнологичните показатели на заявената апаратура са причина за ограничаване на броя на участниците и фаворизиране на определен доставчик. "

1. На 01.12.2015 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г." информирал "С. Т. П." за резултата от извършения последващ контрол на проведената обществена поръчка, като посочил, че:

а) в техническата спецификация са включени технически параметри и изисквания от подобни продукти на конкретен производител, представляващи съществена част от заявената от възложителя апаратура - т. 1.1; т. 1.2. и т. 1.3.;

б) "Е. 90" ООД е представител и на двете фирми, които предлагат процесните апаратури;

в) налице е нарушение на чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 25, ал. 2 ЗОП (отм.);

г) нарушението е по т. 11 от Методологията;

д) предстои налагане на финансова корекция в размер на 25 % от сключения договор с изпълнител "Е. 90М" ООД на стойност 278 000, 00 лв.

1. На 06.04.2016 г. "С. Т. П." АД представило на ръководителя на Управляващия орган становището си по предложението за налагане на финансова корекция.

1. На 14.04.2016 г. с акт № К-26-С-1 ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г." наложил на "С. Т. П." АД финансова корекция в размер на 10 % от стойността на договор № Д-032-2015 г./BG161PO003-1.2.05-0001-С0001-Su-0119 от 25.05.2015 г. с изпълнител "Е. 90М" ООД за нарушение на чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) във вр. с т. 11 от Методологията.

1. На 27.06.2016 г. с писмо, изх. № К-26-С-1, заместник-министърът на икономиката се произнесъл по проверка 16 - междинен отчет по договор за безвъзмездна финансова помощ BG161PO003-1.2.05-0001-С0001 от 10.01.2013 г.

IV. По съществото на спора:

При така установените по делото факти, релевантна нормативна уредба, твърденията и доводите на страните по делото и като извърши на основание чл. 168, ал. 1 АПК проверка на оспорения акт съдът приема от правна страна следното:

Преди да извърши контрол за законосъобразност на оспорения акт с оглед на основанията по чл. 146 АПК съдът счита за необходимо да посочи, че като национален съдия, който е длъжен да прилага в пълнота правото на Европейския съюз е длъжен да съобразява актовете си с дадените в актовете на правото на Европейския съюз легални дефиниции, независимо как съответните понятия са дефинирани във вътрешното право. Всички регламенти на Европейския съюз, които имат за предмет обществени отношения, свързани със средствата от структурните и инвестиционните фондове - Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвет от 25.10.2012 г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент № 966/2012) - чл. 2 (ж), и Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) - чл. 2 (10), (без да бъдат изброявани всички секторни регламенти), съдържат легални дефиниции на понятието "бенефициер". И двата посочени нормативни акта определят бенефициера като правен субект, който е получател на средствата от структурните и инвестиционни фондове. Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове не съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер", но от съдържанието на закона е видно, че националният законодател го употребява с точно обратното съдържание - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал да прилага термина "бенефициент".

Легалните дефиниции са дадени в регламенти на Европейския съюз. Съгласно чл. 288 (1) от Договора за функциониране на Европейския съюз регламентът е акт с общо приложение, който е задължителен в своята цялост и се прилага пряко във всички държави членки. Националният съдия е длъжен да гарантира точното прилагане на регламентите и не може да допусне терминологично несъответствие с тях. Поради това в настоящото съдебно решение получателят на средствата, т. е. жалбоподателят - "С. Т. П." АД, ще бъде наричан с установеното за него в регламентите наименование - "бенефициер".

1. Компетентността на органа:

Оспореният акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. В случая е безспорно, че актът е издаден именно от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г. " - министърът на икономиката. Съгласно чл. 30, ал. 1, т. 2 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г. "

Съгласно чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ ръководителят на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган е ръководител на управляващия орган. Министърът на икономиката е ръководител на министерството - чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 3, ал. 1 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката.

Жалбоподателят счита, че ръководителят на Управляващия орган не е компетентен да наложи финансова корекция, защото като страна по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е пряко заинтересован от ефективното възстановяване на част от договорените и предоставени средства с цел използването им за последващи разплащания по оперативната програма. С оглед на това той не отговарял на изискването за безпристрастност.

Преди всичко следва да се посочи, че изискването за безпристрастност на административния орган е основен принцип в дейността на административните органи установен изрично както в чл. 41 (1) от Хартата на основните права на Европейския съюз, така и в чл. 10, ал. 2 АПК. Принципът на безпристрастността е гаранция за начин на упражняване на правомощията от съответния административен орган, но той не е принцип за разпределение между различните административни органи на властническите функции на държавата. Безпристрастността на административния орган не значи, че той трябва да бъде трето, чуждо лице на поставения пред него за разрешаване материалноправен въпрос, така, както това е относимо за съда или за всеки друг орган, който е оправомощен да разрешава правен спор между две страни.

Административният орган, който е оправомощен да издаде властнически административен акт и следователно да създаде пряко чрез този акт задължения или да засегне субективни права или интереси, не решава правен спор, а създава, предизвиква първично правна промяна. Чрез неговия акт пряко се осъществява изпълнението на съответната държавна функция. Поради тази власт да налага пряко правна промяна, ако се следва логиката на жалбоподателя, всеки административен орган би бил заинтересован от издаването на акт, който той счита за целесъобразен. Но заинтересоваността, или безпристрастността е субективното отношение на физическото лице, което осъществява функциите на административен орган, то не е качество на самия орган. Именно поради това изискването за безпристрастност е относимо към изпълнението на правомощията. Административният орган като съвкупност от правомощия, не е носител на субективни качества. С оглед на това не може да се твърди, че административният орган, като орган, т. е. като съвкупност от властнически правомощия, не е безпристрастен, поради което не следва да бъде компетентен.

Вярно е, че съгласно чл. 70 (1) (б) от Регламент № 1083/2006 на Съвета, приложим на основание чл. 152 (1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013, държавите членки имат задължението да предотвратяват, откриват и отстраняват нередности и да осигуряват възстановяването на неправомерно изплатените суми, но европейският законодател не е определил компетентният в държавите членки орган за налагане на финансова корекция. Предоставил е това на държавите членки.

С оглед на това задължение на държавата нейно правомощие е да определи кой е органът, който е компетентен да наложи финансовата корекция. Това националният законодател е сторил с разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Наред с това първо, установената в Регламент № 1083/2006, съответно в Регламент № 1303/2013, система на управление и контрол на процеса по предоставяне на безвъзмездна финансова помощ гарантира взаимен контрол и баланс между трите компетентни органа - управляващия, одитиращия и сертифициращия, което от своя страна е гаранция за безпристрастно упражняване на правомощията от ръководителя на управляващия орган. И второ, актът на ръководителя на управляващия орган по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ подлежи на съдебен контрол, което също е гаранция за проверка спазването на принципа на безпристрастност при упражняване на правомощието за налагане на финансова корекция.

Видно от изложеното доводите на жалбоподателя за нищожност на оспорения акт поради заинтересованост на органа са неоснователни.

1. Формата на акта:

Оспорваното решение е издадено и в исканата от закона писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за издаване на акта е посочено нарушение на Закона за обществените поръчки (отм.) - чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). Като правно основание е посочен чл. 13, ал. 1, т. 3 и т. 11 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методология. Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.

1. Административнопроизводствените правила:

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. Към датата на уведомяване на бенефициера законът не е влязъл в сила, но обективно това изискване е спазено, защото уведомлението е изпратено на 01.12.2015 г. На дружеството е даден срок от десет работни дни за възражение. Възражението е подадено на 06.04.2016 г.

Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението - възражението е постъпило при органа на 06.04.2016 г., а решението е издадено на 14.04.2016 г.

Видно от изложеното в хода на процедурата органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила.

Жалбоподателят твърди, че в хода на процедурата по налагане на финансова корекция органът допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което довело до ограничаване на правото му на защита, тъй като в мотивите на оспорения акт липсват твърдения за правнорелевантни факти - органът не описал в пълнота твърдяните нарушения, не изложил мотиви защо за база, върху която се начислява финансовата корекция е използвана цялата стойност на договора, без да се отчита самоучастието. Сочи, че липсата или недостатъчността на мотивите е явна незаконосъобразност на акта. Тъй като от формална страна, както бе посочено, актът съдържа фактически и правни основания, доводите на жалбоподателя, доколкото изискват разглеждане на мотивите на акта по същество, съдът ще обсъди при преценката за съответствието на акта с материалноправните разпоредби.

1. Съответствие с материалноправните разпоредби:

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по размер.

4.1. Основания за налагане на финансова корекция:

Основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013) държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006) държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Така формулираното задължението на държавите членки поставя в центъра на изпълнението на задължението доказването на нередността. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

А) Действие или бездействие на икономически оператор:

По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице - "С. Т. П." АД има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, дружеството осъществило действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие.

Спорът по делото е налице ли са вторият и третият елемент на определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.

Б) Действие или бездействие, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането:

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането.

В случая органът твърди, че е налице нарушение на чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). Това нарушение, ако е осъществено, би попаднало в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Съгласно § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове, които уреждат обществени отношения, предмет на закона, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г. Както бе посочено по-горе във връзка с допустимостта на жалбата, законодателят не е посочил изрично, както в алинея 3, че приетите от Министерския съвет до влизане в сила на закона нормативни актове, които уреждат обществени отношения - предмет на закона, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г., дотолкова, доколкото не противоречат на закона.

Но това следва първо, от изричната разпоредба на чл. 13, ал. 2 от Закона за нормативните актове, който е lex specialis по отношение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове досежно устройството и действието на нормативните актове, и второ, от езиковото, логическото и систематично тълкуване на § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Ако се приеме, че всички регламентирани с нормативните административни актове на Министерския съвет обществени отношения, свързани с програмния период 2007 - 20013 г. се регламентират само от приетите преди влизане на закона в сила нормативни административни актове следва, че фактически § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ суспендира действието на закона по отношение на обществените отношения, свързани с програмния период 2007 г. - 2013 г. Такъв извод не може да се направи нито от буквалното съдържание на § 8, ал. 2, нито може да се изведе поне идея за такова тълкуване от мотивите на закона (отделен е въпросът, че суспендирането на действието на един закон не може да се установява по тълкувателен път). Напротив. В мотивите на закона изрично е посочено, че "чрез приемането на закона ще бъде преодоляна настоящата фрагментарност на нормативната уредба и ще се осигури необходимата степен на устойчивост и предвидимост. " - http:/parliament. bg/bills/43/502-01-66.pdf. Изменението на § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ, публикувано в Д. вестник, бр. 43 от 07.06.2016 г., не променя горния извод.

С оглед на горното съдът прилага съществуващата до приемането на закона нормативна административна уредба дотолкова, доколкото не противоречи на закона. С М. М. съвет определил основните категории нарушения при възлагане на обществени поръчки, за които се налагат финансови корекции - чл. 6, ал. 1 и приложението към него. С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и за програмния период 2007 г. - 2013 г. следва да се приеме, че именно Методологията е актът, който определя видовете нередности по Закона за обществените поръчки по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

Какво нарушение на Закона за обществените поръчки (отм.) твърди органът, че допуснал жалбоподателят при възлагане на процесната обществена поръчка и какво установяват фактите по делото досежно това твърдение?

Органът твърди, че с приетите от възложителя технически изисквания към три продукта от предмета на доставката жалбоподателят нарушил чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.).

Безспорно е, че възложителят на една обществена поръчка определя техническите характеристики на предмета на доставката при условията на оперативна самостоятелност. Именно възложителят е този, който при отчитане на целите, които иска да постигне, най-добре може да определи техническите параметри на искания продукт. Но оперативната самостоятелност на възложителя законодателят е ограничил чрез средствата за определяне на техническите спецификации - чл. 30, ал. 1 ЗОП (отм.), и чрез изискването техническите спецификации да дават възможност за равен достъп на кандидатите и да не създават пречки пред конкуренцията - чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.).

По отношение на техническите спецификации на Автоматизираната апаратура и на Системата органът приел първо, че "се предлагат от P. I.., както се вижда от сайта на фирмата http:/www. pion-inc. com/Products". И второ, че P. I.. "предлага и системата "PAMPA EvolutionTM" - инструмент за in vitro измерване на пропускливостта на лекарство, като се използва методът PAMPA, който включва използване на софтуера и методът "double sink", патент на Съединените американски щати № 7022528 В2. Тези характеристики дават предимство на предлаганата система "PAMPA EvolutionTM" - http:/www/pion-inc. com/Products/Products/en".

Освен информация за това, че фирмата P. I. е производител на апаратура, съответстваща на техническата спецификация на Автоматизираната апаратура, и на системата "PAMPA EvolutionTM", съответстваща на техническата спецификация на Системата, тези мотивите на органа не сочат и не доказват нищо друго. От факта, че една фирма е производител на продукт, съответен на изискванията в техническата спецификация, не може да се направи автоматично извод, че техническата спецификация е формулирана по начин, който не дава равен достъп на кандидатите за участие без за това да са налице обективни предпоставки. За да бъде осъществен фактическият състав на чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.) органът трябва да докаже, че изискванията в техническата спецификация са формулирани по такъв начин, че охарактеризират продукт на един конкретен производител. От посоченото по-горе това не се доказва. Органът не е изложил каквито и да било мотиви, че дадените характеристики (или поне някои от тях) на Автоматизираната апаратура и на Системата са осъществими единствено от продуктите, конкретно на P. I.

Органът нито сочи, нито доказва, че въведените от жалбоподателя технически характеристики на двата продукта ограничават параметрите на предлаганата техника до точно определения модел и производител - този на P. I. Не е ясно коя е техническата характеристика, посочена в спецификацията, която прави единствено продуктите на P. I., съответни на изискванията. От факта, че избраният за изпълнител "Е. 90М" ООД представил точно продукт на P. I. не може да се обоснове извод за нарушение на чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.).

Органът не сочи, коя или кои от зададените от жалбоподателя шест функционални характеристики на Автоматизираната апаратура фактически водят до продукта на P. I. Няма дори споменаване на ограничителните функционални характеристики. Същото е относимо и за Системата. Фактът, че трите функционални характеристики на Системата, дадени от възложителя в техническата спецификация, съответстват на предлаганата от P. I. система "PAMPA EvolutionTM", не доказва приетото от органа, защото първо, не е ясно как точно методът PAMPA дава предимство на произведената от P. I. Система, и второ, в какво точно се изразява това предимство, т. е. коя от дадените от възложителя технически характеристики на Системата е такава, че прави Системата на P. I. не само съответна на тези изисквания, но и й дава предимство като я прави единствено възможната.

Наред с изложеното следва да се посочи, че безспорно органът може да се позове в мотивите си и на публично достъпна информация като посочи адреса, където може да бъде намерена. Но в случая, посочените от органа два интернет адреса са недостъпни, проверени към датата на приключване на устните състезания. Това значи, че посоченото в мотивите е само един недоказан факт.

Видно от изложеното органът по никакъв начин не обосновал извода си за нарушение на чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.) по отношение на Автоматизираната апаратура и Системата.

Този извод е относим и за третия продукт - Изотермален титрационен калориметър с наноклетка. Органът приел, че в техническата спецификация "са включени технически параметри и изисквания от подобни продукти на фирмата "TA Instruments", а именно "Изотермален титрационен калориметър с наноклетка". Кои са техническите параметри и изисквания, които съответстват на продукта на TA Instruments и които правят спецификацията водеща единствено към този продукт органът не посочил. Нещо повече. В мотивите си органът приел, че "Такава апаратура се произвежда от "TA Instruments", "Malvern", "GE H. L. S." и др. Въпреки това участва само един кандидат. "

Видно е вътрешното противоречие в мотивите на органа. От една страна, той приема, че техническата спецификация съдържа изисквания, подобни на продукта на TA Instruments, а от друга - че такъв продукт се произвежда и от други фирми. Последното автоматично значи, че техническата спецификация не води към продукта само и единствено на TA Instruments. Напротив. Изотермален титрационен калориметър с наноклетка с посочените в техническата спецификация параметри, според органа, се произвежда и от други производители.

Наред с така приетото органът приел, че поставеното от възложителя техническо изискване за скорост на разбъркване не повече от 300 об./мин. от една страна, е обосновано с оглед на целта, за която калориметърът ще се използва - изследване в среда, при която се запазват нативните макромолекули и минималното топлоотдаване в клетката в следствие на механичното триене и се предотвратява деградацията на изследвания протеин, а от друга - е специфична характеристика на предлагания от TA Instruments калориметър.

От тези мотиви на органа не става ясно за органа обоснована ли е с целта, за която калориметърът ще се използва, приетата от възложителя специфична характеристика или тя е непропорционална, т. е. липсва пряка връзка и съответствие между предмета на поръчката и въведените изисквания.

Още по-необоснован е изводът на органа, че избраният изпълнител - "Е. 90М" ООД, е представител на двете фирми - TA Instruments и P. I.. Първо, както сочи и жалбоподателят, органът не конкретизирал за какъв вид представителство става въпрос. И второ, сочената от органа интернет страница - http:/www. tainstruments. com/main. aspx?siteid=11& id=74& n=5 към датата на приключване на устните състезания е недостъпна, а и едва ли би могла да докаже, че "Е. 90М" ООД е представител и на P. I.., тъй като очевидно става въпрос за интернет страница на TA Instruments.

Доказателства за твърдяното от органа представителство на "Е. 90М" ООД на TA Instruments и P. I.. не се съдържат и в офертата на изпълнителя, приложена по делото. Към офертата, видно от доказателствата по делото, са приложени доказателства за техническите параметри и предимствата на Автоматизираната апаратура, на Системата и на калориметъра, но изпълнителят никъде не сочи и не ангажира доказателства за каквото и да било представителство на двете фирми.

Неоснователен обаче е доводът на жалбоподателя за неустановяване в акта на фактическия изпълнител на поръчката. Безспорно е, че в мотивите на оспорения акт органът първоначално посочил изпълнителя с наименование "Е. 90" ООД, а не с вярното наименование "Е. 90М" ООД, но в кроя на мотивите си, при формулиране на изводите органът посочил изпълнителя с вярното наименование. С оглед на това и при отчитане на всички събрани по делото доказателства е очевидно, че в случая е налице очевидна фактическа грешка в мотивите на оспорения акт, която не се отразява на доказаността на факта, че именно "Е. 90М" ООД е изпълнител по процесната поръчка.

Вярно е, както сочи в писмената си защита ответникът, че процесната поръчка е със силно специализиран (специфичен) предмет, който обективно изисква специални знания и опит, за да се прецени налице ли са факти, въз основа на които може да се направи обоснован извод за наличие на елементите на фактическия състав на чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.). С оглед на това разбираемо е използването от органа на външен експерт. Но органът не посочил изрично в мотивите на оспорения акт заключението на експерта като доказателствено средство, въз основа на което направил изводите си. Въпреки това, видно от доказателствата по делото, органът изцяло възприел в мотивите си заключението на назначения в хода на проверката по получения сигнал външен експерт.

Въпросът е, че заключението на експерта не дава отговор на релевантните за твърдяното нарушение факти, а дава информация за факти, които са неотносими към фактическия състав на чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.). Факта, че в техническата спецификация са включени технически параметри и изисквания на продукт, произвеждан от TA Instruments, но който се произвежда и от други фирми не доказва нарушена възможност за равен достъп и създаване на необосновани пречки пред конкуренцията. Фактът, че Автоматизираната апаратура и Системата, предложени от изпълнителя, са произведени от P. I., е виден и без заключението на експерта - достатъчна е офертата на изпълнителя. В същото време по-важният въпрос - за твърдяното от експерта предимство на системата "PAMPA EvolutionTM", не са налице никакви факти, а само една декларация на експерта. На релевантния въпрос дали преимуществото на системата "PAMPA EvolutionTM" е резултат на начина на формулиране на техническите характеристики на Системата от възложителя или това изискване е пропорционално на предмета на поръчката експертът не дава отговор.

Без ясно заключение е и становището на експерта по отношение на калориметъра. От една страна експертът сочи, че изискваните обороти са специфични за продукта на TA Instruments, а от друга - че точно тези обороти дават възможност за постигане на целения от проекта резултат. Следователно не става ясно това обективно изискване ли е обусловено от целта на проекта, т. е. пропорционално, или изискване, което предопределя изпълнителя.

Извън компетентността на външния експерт са изводите му, че "Е. 90М" ООД е представител на двете фирми, тъй като за установяването на този факт на органа не са необходими специални знания, а доказателства, каквито видно по делото няма.

Извън компетентността на експерта е и извода му, че "въпреки изказаните съмнения за създадените условия за облагодетелстване на определен доставчик по обявената тръжна процедура считам, че тя би трябвало да бъде финансирана". Дали един одобрен за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ проект следва да получи обещаната по договора безвъзмездна финансова помощ или не ще определи органът въз основа и в съответствие с разпоредбите на закона, а не експертът.

С оглед на горното използваното от органа доказателствено средство - заключение на външен експерт, е допустимо и необходимо, но заключението на експерта не съответства на това, за което на органа са били необходими специални знания.

Видно от горното от мотивите на оспорения акт не се доказва приетото от органа нарушение на чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.) - техническите спецификации да не дават възможност за равен достъп за участие в процедурата и да създават необосновани пречки пред конкуренцията.

Липсата на нарушение на Закона за обществените поръчки прави неправилен и извода на органа за наличието на нередност по смисъла на т. 11 от Методологията. Липсата на нередност прави незаконосъобразен акта за налагане на финансова корекция, защото липсва правното основание за нейното налагане.

Това прави ненужно обсъждането на доводите на ответника във връзка с третия елемент на нередността - наличието или потенциалната възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

4.2. Размер на финансовата корекция:

Липсата на основание за налагане на финансова корекция прави ненужно обсъждането на доводите на жалбоподателя за размера на финансовата корекция.

1. Несъответствие с целта на закона:

Материалната незаконосъобразност на акта прави ненужно обсъждането на доводите на жалбоподателя за несъответствие на оспорения акт с целта на закона, както и за съответствието на обема на съдебната защита по националното право с чл. 6, ал. 1 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи.

С оглед на горното съдът следва да отмени оспорения акт като материално незаконосъобразен.

С оглед на изхода от делото, направено от жалбоподателя искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на икономиката - юридическото лице, в чиято структура се намира органът - ответник, да заплати на "С. Т. парк" АД направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са в размер на 1 112, 00 лв. държавна такса и 720, 00 лв. адвокатско възнаграждение - пълномощно от 31.08.2016 г., фактура № 326 от 20.09.2016 г. и извлечение от банковата сметка за платеното възнаграждение по фактурата.

Ответникът е направил възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК във вр. с чл. 144 АПК, но съдът счита, че не са налице основания, за да приеме прекомерност на адвокатския хонорар поради липса на фактическа и правна сложност. Видно и от настоящото съдебно решение, делото представлява фактическа и правна сложност. То е по приложението на закон, по който няма създадена трайна съдебна практика, обвързано е с приложимостта на други закони и на правото на Европейския съюз, а наред с това платеното адвокатско възнаграждение е много под минималния размер на адвокатските възнаграждения определен на основание чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. При финансова корекция в размер на 10% върху основа от 278 000, 00 лв. следва, че материалният интерес е в размер на финансова корекция от 27 800, 00 лв., както сочи ответникът, поради което минималното адвокатско възнаграждение е в размер на 1 364, 00 лв. Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗУСЕСИФ държавната такса се събира върху материалния интерес, което значи, че и адвокатското възнаграждение следва да бъде определяно на базата на материалния интерес.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд