Решение № 9178 от 19.10.2022 г. на ВАС, II о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на заместник - кмета Правно обслужване и общинска собственост на Община Несебър, чрез процесуалния представител юрк. Николова, срещу Решение 294 от 04.03.2022 г., постановено по адм. дело 2079/2021 г. по описа на Административен съд Бургас, с което е отменена заповед 1917/23.07.2021 г. на заместник - кмета Правно обслужване и общинска собственост на Община Несебър и е осъдена Община Несебър да заплати разноски по делото. В касационната жалба се релевира касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК необоснованост и неправилност, поради нарушение на материалния закон. Твърди се, че първоинстанционният съд неправилно приема, че в случая не е налице преустройство , а съществено отклонение от одобрения инвестиционен проект част Архитектура , тъй като по делото не се установяват вписвания и допълнения на издаденото разрешение за строеж от 2006 г., както и съгласно удостоверение 236/08.10.2013 г. за въвеждане в експлоатация сградата е изпълнена въз основа на одобрени проекти и не са налице отклонения от тях. Според касатора изводът на съда, че административният акт е издаден при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила не кореспондира със събраните по делото доказателства. Излагат се и доводи за законосъобразност на оспорената заповед, както и че процесният строеж не попада в изключенията по чл. 151 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/. Претендира се отмяна на съдебното решение и потвърждаване на оспорената заповед. Ответникът С. Колбанов, редовно призован, чрез процесуалния си представител адв. Иванова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор, както и претендира присъждане на разноски пред касационната инстанция, съгласно представен списък на разноските. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд /ВАС/, състав на второ отделение, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на обжалваното решение на наведеното касационно основание съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред административния съд е образувано по жалба, подадена от С. Колбанов, срещу заповед 1917/23.07.2021 г. на зам. кмета Правно обслужване и общинска собственост на Община Несебър, с която на основание чл. 225а, ал. 1 във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ на жалбоподателя е наредено да премахне незаконен строеж, представляващ преустройство на собствения му самостоятелен обект с идентификатор 51500.21.1.1.6, находящ се в сграда с идентификатор 51500.21.1.1, като възстанови фактическото състояние на самостоятелния обект по одобрените на 14.11.2006 г. проекти на сградата и разчисти терена. В мотивите на заповедта е посочено, че строежът е четвърта категория и е извършен в нарушение на одобрените проекти на сградата, като площта предвидена за санитарен възел и офис към рецепцията по одобрените на 14.11.2006 г. проекти е приобщена към R16, разположен от източната страна на рецепцията, нанесен в кадастралната карта като самостоятелен обект с идентификатор 51500.21.1.1.6, което е извършено без разрешение за строеж и одобрени проекти в нарушение на чл. 137, ал. 3 и чл. 148, ал. 1 от ЗУТ. Заповедта е издадена въз основа на констативен акт 2/05.01.2021 г., съставен от служители на Община Несебър. В производството пред административния съд е допусната и приета съдебно-техническа експертиза, съгласно която по част Архитектурна към одобрените проекти рецепцията, офисът и санитарният възел са разположени между оси 9,11,В и Д, а по части Електро и ВиК същите обекти са разположени между оси 14,16,В и Д. Установено е от вещото лице още, че самостоятелният обект с идентификатор 51500.21.1.1.6 представлява обект R16, с площ 21.52 кв. м. по част Архитектурна и е разположен между оси 11, 12, В и Д, а по части Електро и ВиК е разположен между оси 10 прим,12,В и Д с площ от 53.98 кв. м. Вещото лице не е установило да са извършени промени в одобрения инвестиционен проект след издаване на разрешението за строеж по време на строителството. Разпитано в съдебно заседание вещото лице е заявило, че съдейки по целия вид на сградата не е имало промяна в строителството или реконструкция, като процесния апартамент така е бил изграден и съществувал от самото начало. По делото са приети и гласни доказателства чрез разпита на свидетеля Паскова, която заявява, че процесният апартамент през 2007 г. е представлявал двустаен апартамент в груб строеж, с около 67 кв. м. площ и към 2022 г. е бил в същия вид. За да отмени оспорената заповед първоинстанционният съд е приел, че при постановяването й са допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, тъй като макар и спазена процедурата по чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ, административният орган не е изяснил в пълен обем фактите и обстоятелствата от значение за случая в нарушение на чл. 35 и чл. 36, ал. 1 от АПК. Според съда административният орган не е изпълнил задължението си да изясни кога е извършената промяната на самостоятелните обекти по архитектурния проект, за да се изведат съответстващи на осъществилите се факти, фактически основания, за да бъде направена и правилна правна квалификация, като ако беше извършена по-задълбочена проверка, съответно ако бяха изяснени несъответствията, административният орган щеше да достигне до други изводи. Прието е от съда още, че от писмени доказателства по делото, както и от разпита на свидетеля Паскова, се установява, че самостоятелен обект с идентификатор 51500.21.1.1.6. е изграден първоначално с площ 67.70 кв. м., ведно с общите части, и е продаден в този му вид на жалбоподателя, както и че по архитектурната част на инвестиционния проект на сградата самостоятелния обект представлява обект R16, с площ 21.52 кв .м., а по части Електро и ВиК , отразеното в кадастралната карта съответства на продадения имот с идентификатор 51500.21.1.1.6. Доколкото в заповедта е описано, че изграждането на обекта е постигнато с изграждане на югозападната страна на сградата, РVC дограма с остъкляване, между съществуващи колони на оси 10 прим-11 и ос Д и тухлен зид на североизточната страна на сградата между оси 10 прим-11 и ос Д, с което към обект R16 е приобщен проходът към офис помещението и санитарния възел и е обособено помещение с площ от около 29 кв. м., но предвид изграждането преди приемане на обекта с удостоверение за въвеждане в експлоатация, съдът приема, че следва да се квалифицира не като преустройство, а като съществено отклонение от одобрения инвестиционен проект част Архитектурна . С оглед на това административният съд е обосновал извод за наличие на съществено противоречие между фактическите обстоятелства, на които се основава акта и правната квалификация на строежа като незаконен по чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, което обуславя незаконосъобразност на акта, поради неправилно приложение на материалния закон. Според съда също така установеното съществено отклонение от инвестиционния проект следва да се квалифицира по чл. 225, ал. 2, т. 3 от ЗУТ, но то е само в хипотезите по чл. 154, ал. 2, т. 1, т. 2, т. 3 и т. 4 от ЗУТ, докато в случая установените обстоятелства установяват хипотезата на чл.154, ал. 2, т. 6 от ЗУТ, поради и което извършеното не може да се приеме и като незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 3 от ЗУТ, което от своя страна води до извод за незаконосъобразност на издадената заповед. Решението е валидно, допустимо и правилно. Настоящият тричленен състав на ВАС, второ отделение, възприема и споделя изводите, направени в мотивите на решението. При напълно изяснена и подробно описана фактическа обстановка съдът е обсъдил всички доводи, които са били релевантни за постановяването на решение по подадената жалба, като правилно е приел, че са налице отменителни основания по чл. 146 от АПК, обосноваващи извод за незаконосъобразност на процесната заповед. Правилно съдът приема, че правно основание по чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, на което е издадена оспорената заповед, е неприложимо към настоящия фактически състав. В конкретния случай административният орган е квалифицирал извършеният строеж като незаконен поради липса на издадено разрешение за строеж и одобрени проекти в нарушение на чл. 137, ал. 3 и чл. 148, ал. 1 от ЗУТ, но по делото се установява, че процесният строеж представлява не преустройство , а съществено отклонение от одобрения на 14.11.2006 г. инвестиционен проект за изграждане на Вакационно селище апартаментен блок, бар, интернет зала и фитнес част Архитектурна . От приетите по делото писмени доказателства, включително и приетата и неоспорена от страните съдебно-техническа експертиза, се установява, че процесният самостоятелен обект с идентификатор 51500.21.1.1.6 е част от сграда, изградена въз основа на разрешение за строеж 149/14.11.2006 г. и одобрен проект от 14.11.2006 г., която е въведена в експлоатация с удостоверение за въвеждане в експлоатация 236/08.10.2013г. Съгласно представения по делото нотариален акт 3, том ХХХ, рег. 15081, дело 5634/2007 г. ответникът в настоящото производство С. Колбанов е закупил през 2007 г., в груб строеж, апартамент [номер] /с идентификатор 51500.21.1.1.6/ на първи жилищен етаж с площ от 67.70 кв. м., който и апартамент е бил нанесен преди това в кадастралната карта жилище, апартамент с площ от 68 кв. м., видно от схема 35892/13.11.2007 г., издадена от Службата по геодезия, картография и кадастър Бургас. Видно от заключението на вещото лице, по част Архитектурна на одобрения инвестиционен проект на сградата процесният самостоятелен обект представлява обект R16 /стая/ с площ от 21.52 км. м. състоящ се от спалня със санитарен възел, но по части Електро и ВиК този обект съответства на отразеното в кадастралната карта и на продадения имот с идентификатор 51500.21.1.1.6, като в хода на строителството не са налице доказателства да са извършвани промени в одобрения инвестиционен проект. От приетите по делото гласни доказателства се установява също, че процесният самостоятелен обект е изграден още първоначално с площ от 67.70 кв. м. и е продаден в този му вид на С. Колбанов. При така установеното по делото правилно административният съд е приел, че процесният строеж неправилно е квалифициран като незаконно преустройство на самостоятелен обект с идентификатор 51500.21.1.1.6 по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Правилно съдът приема, че в конкретния случай фактическите установявания сочат на изграждане на строеж при допуснато отклонение от одобрения на 14.11.2006 г. инвестиционен проект част Архитектурна , по смисъла на чл. 154, ал. 2 от ЗУТ, доколкото по делото безспорно се установява, че към датата на закупуване на процесния обект, и то на груб строеж, и преди издаването на удостоверението за въвеждане в експлоатация на сграда с идентификатор 51500.21.1.1, обектът е бил вече изграден във вида и с квадратурата, описани в констативен акт 2/05.01.2021 г. и оспорената заповед. Процесният строеж съответства и на отразеното в одобрената през 2006 г. кадастралната карта и кадастралните регистри на гр. Бургас, като в тази връзка следва да се има предвид, че данните за обектите на кадастъра се документират в кадастралната карта и кадастрални регистри съобразно съществуващото положение, като се отчитат материализирани на място граници и се заснемат съществуващи сгради и технически съоръжения, както и самостоятелни обекти в тях, съобразно техните очертания. Ако е налице отклонение от одобрените строителни книжа, в случая от одобрения инвестиционен проект за строежа Вакационно селище апартаментен блок, бар, интернет зала и фитнес част Архитектурна , за да е незаконен строежа, следва да са налице предпоставките по чл. 225, ал. 2, т. 3 от ЗУТ - при съществени отклонения от одобрените инвестиционни проекти по чл. 154, ал. 2, т. 1, 2, 3 и 4 ЗУТ. С оглед на това приемайки, че конкретния случай е налице хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ и не изследвайки обстоятелствата дали е налице хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 3 от ЗУТ чрез установяване вида на допуснатото отклонение, административният орган е нарушил закона. В тази хипотеза попадат строежите, извършени при съществено отклонение от одобрените проекти по чл. 154, ал. 2, т. 1, 2, 3 и 4 ЗУТ. Преценка за наличие на някоя от тях не е извършена в оспорената заповед, като в правомощията на административния орган е било установяването в конкретния случай коя от хипотезите по чл. 154, ал. 2 е налице при съобразяване и на обстоятелството, че е било налице издадено за цялата сграда удостоверение за въвеждане в експлоатация 236/08.10.2013г. За пълното на изложеното следва да се има предвид, че макар и първоинстанционният съд да е изследвал приложимостта и на чл. 225, ал. 2, т. 3 от ЗУТ, то доколкото в тази насока липсват както фактически, така и правни основания в оспорената заповед, то е недопустимо съдът да установява за първи път в съдебното производство наличието или липсата на това основание, както и доколко това отклонение не попада в хипотезата на чл. 154, ал. 2, т. 5 т. 8 от ЗУТ. Тези установявания относно приложимата норма обаче следва да бъдат направени от самия административен орган в административното производство, като едва при констатирано от него несъответствие по чл. 154, ал. 2, т. 5- т. 8 от ЗУТ той да обоснове приложимост на съответната норма, нещо което в процесния случай не се установява по делото да е направено от административния орган. Ето защо, като е отменил процесната заповед съдът е приложил правилно материалния закон. Предвид изложеното настоящата инстанция приема, че решението на Административен съд Бургас е правилно и не са налице сочените от касатора основания за неговата отмяна, поради което ще следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и с оглед своевременно заявеното искане от процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски за тази инстанция, касаторът ще следва да бъде осъден да му заплати такива в размер на 200 лева, представляващи реално изплатено адвокатско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК Върховният административен съд, второ отделение,