Решение № 8130 от 26.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма (ОП) Наука и образование за интелигентен растеж (НОИР) 2014-2020 срещу Решение 5836 от 14.10.2022 г. на Административен съд София-град, постановено по административно дело 2901/2021 г.

С обжалваното решение съдът е отменил по жалбата на Медицински институт на Министерство на вътрешните работи Решение 09-1 от 26.02.2021 г. на РУО на ОП НОИР 2014 2020 г., с което му е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор 125 от 16.03.2020 г. с Елта-90М ООД на стойност 360 000лв. без ДДС, съответно 432 000лв. с ДДС за Обособена позиция 1 и договор 127 от 16.03.2020 г. с Елта-90М ООД на стойност 7 980лв. без ДДС, съответно 9 576лв. с ДДС за Обособена позиция 2.

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК.

Според касационния жалбоподател съдът неправилно е приел, че в хода на съдебното производство жалбоподателят доказва противоречие на акта с материалния закон и установяването, че заложените критерии касаят медицинско изделие. Излага подробни съображения за наличието на констатираните с административния акт нарушения и оспорва изводите на съда като твърди, че същият е достигнал до погрешни и необосновани изводи. Обосновава подробно, че установеното нарушение на правилата за провеждане на обществени поръчки съставлява нередност и правилно е определен размерът на дължимата за нея финансова корекция, поради което съдебното решение следва да бъде отменено, а административният акт потвърден.

Касаторът се представлява от пълномощник М. Колев. Моли за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение и за платена държавна такса по приложен списък.

Ответникът по касационната жалба Медицински институт на Министерство на вътрешните работи, не изразява становище по касационната жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, същата е неоснователна.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

На 10.08.2018 г. между Медицински институт на Министерство на вътрешните работи и Изпълнителна агенция Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG05M20P001-1.002-0001 С01 по проект Фундаментални транслиращи и клинични изследвания в областта на инфекциите и инфекциозната имунология.

На 12.02.2019 г. Медицински институт на Министерство на вътрешните работи, с Решение 3709/12.02.2019 г. на директора на института се открива процедура за открита обществена поръчка, като с решение 4959/28.02.2019г. е публикувано изменение на обществената поръчка с предмет Доставка, монтаж и пускане в експлоатация на медицинска апаратура за нуждите на Медицински институт на Министерство на вътрешните работи в отделение по "Клинична микробиология" по обособени позиции, както следва:

• Обособена позиция (ОП) 1 Мас- спектрометричен апарат MALDI-TOF и

• Обособена позиция 2 Система за хоризонтална агарозова електрофореза за конвенционална PCR и срок за получаване на офертите.

На 16.03.2020 г. между Медицински институт на Министерство на вътрешните работи и Елта 90 ООД са сключват договори с предмет Доставка, монтаж и пускане в експлоатация на медицинска апаратура за нуждите на Медицински институт на Министерство на вътрешните работи в отделение по "Клинична микробиология" по две обособени позиции: обособена позиция 1 Мас- спектрометричен апарат MALDI-TOF и обособена позиция 2 Система за хоризонтална агарозова електрофореза за конвенционална PCR - Договор 125/16.03.2020 г. а стойност 360 000 лв. без ДДС и Договор 127/16.03.2020 г. с на стойност 7 980 лв. без ДДС.

На 11.01.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж уведомява Медицински институт на Министерство на вътрешните работи за установената нередност при провеждането на обществена поръчка във връзка с изпълнение на проект Фундаментални транслиращи и клинични изследвания в областта на инфекциите и инфекциозната имунология засягаща договори от 16.03.2020 г. с Елта 90 ООД с предмет Доставка, монтаж и пускане в експлоатация на медицинска апаратура за нуждите на Медицински институт на Министерство на вътрешните работи в отделение по "Клинична микробиология" по две обособени позиции: обособена позиция 1 Мас- спектрометричен апарат MALDI-TOF и обособена позиция 2 Система за хоризонтална агарозова електрофореза за конвенционална PCR за нарушение на чл. 59, ал. 2, изречение втори и трето от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП и квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и по т. 2 нарушение на чл. 59, ал. 2, изречение втори и трето от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП и квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, както и за предстоящо определяне на финансова корекция за него.

На 26.01.2021 г. Медицински институт на Министерство на вътрешните работи представя възражение с писмо.

На 26.02.2021 г. с Решение 09-1, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж определя на Медицински институт на Министерство на вътрешните работи финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по горепосочените договори за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2, изречение втори и трето от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП и квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата.

За да обоснове извода за наличието на нередност по т. 1, в решението си РУО сочи, че в раздел III.1.1) Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри от обявлението възложителят е заложил следните критерии за подбор (и за двете обособени позиции): Списък и кратко описание на условията: документи, удостоверяващи правото му за търговия на едро с медицински изделия, издадено от Изпълнителна агенция по лекарствата (ИАЛ). За доказване на съответствието с това изискване участниците следва да посочат необходимата информация, част IV Критерии за подбор" на ЕЕДОП. Изискването се доказва чрез предоставяне на копие на съответната регистрация преди сключване на договор. Административният орган е приел, че по своята същност така формулираното изискване е незаконосъобразно, тъй като предметът на обособена позиция 1 Мас-спектрометричен апарат MALDI-TOF е за апаратура, която не е медицинско изделие. Обособената позиция е за масспектрометър с лазерно изпарение, представляващ аналитична техника, която наред с приложения за анализ на органични матрици и изследване на изображения, се използва и за идентификация на микроорганизми. Намира приложение в различни области на науката, фармацевтичната промишленост, хранителната промишленост, екологията, медицината, и др.

Приел е, че изискванията на възложителя в техническата спецификация за обособена позиция 1 са следните: Напълно автоматизирана система за идентификация на бактерии и медицински значими гъбички, подпомагана от матрица лазерна десорбционна йонизаций - време на полета (MALDI-TOF) мас- спектрометрия (Matrix Assisted Laser Desorption Ionization Time of Flight), като според органа има различни производители на такъв тип апаратура, например Системата MALDI Biotyper на производителя BRUKER изцяло отговаря на изискванията на възложителя, заложени в Техническата спецификация за обособена позиция 1. В техническата документация на производителя за тази система е записана следната информация: Системата MALDI Biotyper идентифицира микроорганизми с помощта на технологията MALDI-TOF (матрично подпомагана лазерна десорбция/йонизиращо време на полета) масспектрометрия за определяне уникален протеомен отпечатък на организъм. По-конкретно системата MALDI Biotyper измерва високо разпространени протеини, които се срещат във всички микроорганизми. Тази технология позволява надеждна и ефикасна идентификация на грам-отрицателни бактерии, грам-положителни бактерии и дрожди, тоест апаратурата се използва за анализ на проби, а не за третиране на пациенти и медицински манипулации, поради което изискването за документ, удостоверяващ правото на участника за търговия на едро с медицински изделия, ограничава участието на производители на такава апаратура и техни дистрибутори, нямащи такъв документ, издаден от ИАЛ. Административният орган е приел, че естеството и характера на оборудването предмет на доставката, оборудване с приложение в различни сфери, обуславя факта, че доставката може да бъде извършена и от икономически оператори, които не са специализирани в доставката на медицинско оборудване. Търсеното от бенефициента-възложител оборудване, макар и в конкретния случай прилагано в областта на медицината, няма изразено медицинско естество и не предполага ограничаване на възможните изпълнители до такива, които разполагат с документи удостоверяващи правото му за търговия на едро с медицински изделия, издадено от ИАЛ.

В т.2 от решението си РУО сочи, че в VI Критерии за подбор, т. 3. Критерий за подбор относно техническите способности на участниците в процедурата, 3.1. Участникът да е изпълнил дейности с предмет, идентични или сходни с този на поръчката за последните три години от датата на подаване на офертата, (чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП) е незаконосъобразна. Посочено е изрично, че изискването важи и за двете позиции. РУО е приел, че е констатирано изискване участникът да е изпълнил минимум 1 (една) доставка през последните три години, чийто предмет и обем е еднакъв или сходен с предмета на обществената поръчка по съответната обособена позиция, считано от датата на подаване на офертата. Под дейности с идентичен или сходен предмет и обем да се разбира услугата на минимум: една доставка на медицинско оборудване за клинична лаборатория. Прието е, че по своята същност така формулираното изискване е незаконосъобразно и е в противоречие с предмета на обособена позиция 1 Мас-спектрометричен апарат MALDI-TOF, тъй като медицинското оборудване не е сходно на масспектралното оборудване, включено в тази обособена позиция. Предметът на обособена позиция 2 е доставка на Система за хоризонтална агарозова електрофореза за конвенционална PCR. Гел електрофорезата е техника, която се използва за разделяне на ДНК фрагменти (или други макромолекули, като РНК и протеини) въз основа на размера и заряда им. Намира приложение в биохимията и медицината за разделяне на високомолекулни съединения на фракции с различна молекулна маса. Прието е, че това изискване представлява и необосновано ограничение за участие на лица в процедурата, за обособена позиция 1 и обособена позиция 2, имащи доставки на сходна апаратура в друг вид лаборатории, различни от клинична.

РУО приема, че естеството и характера на оборудването, предмет на доставката по обособена позиция 1 и обособена позиция 2, налага извод, че същото е с приложение в различни сфери, поради което опит в доставката на идентична или сходна апаратура може да бъде доказан и с реализирана доставка в различни специализирани лаборатории, без те да са клинични.

По делото е допусната съдебно-техническа експертиза, заключението, по която съдът е кредитирал изцяло. В заключението е посочено, че съгласно § 1, т. 21 от Допълнителни разпоредби на Закон за медицинските изделия (ЗМИ): "Медицинско изделие" е инструмент, апарат, уред, софтуер, материал или друго изделие, използван самостоятелно или в комбинация, включително софтуер, предназначен от производителя да бъде използван специфично за диагностични и/или терапевтични цели и необходим за правилната му употреба, който не постига основното си действие по предназначение във или върху човешкото тяло по фармакологичен, имунологичен или метаболитен път, но може да се подпомага при своето действие от средства с такъв ефект, и който е предназначен от производителя да се прилага при хора с цел: а) диагностика, профилактика, наблюдение, лечение или облекчаване на заболявания; б) диагностика, наблюдение, лечение, облекчаване или компенсиране на травми или инвалидност; в) изследване, замяна или корекция на анатомична част или физиологичен процес; г) контрол върху процеса на забременяване. Съгласно §1, т. 12 от ДР на ЗМИ: "Ин витро диагностично медицинско изделие" е медицинско изделие, което е реактив, продукт от реактив, калибратор, контролен материал, кит (набор), инструмент, апарат, оборудване или система, използвано самостоятелно или в комбинация, предназначено от производителя за използване ин витро при изследване на проби от човешкото тяло, включително кръв и тъкан, единствено или главно с цел получаване на информация за: а) физиологично или патологично състояние, или б) вродени аномалии, или в) определяне на безопасността и съвместимостта с потенциални реципиенти, или г) контролиране на терапевтични действия. Ин витро диагностични медицински изделия са и изделията за самотестуване, съдовете за съхранение на проби от човешкото тяло, с изключение на изделията за обща лабораторна употреба, освен ако изделието по отношение на характеристиките му е специално предназначено от производителя за ин витро диагностични изследвания.

Категоризацията на медицинските изделия, съгласно ЗМИ се извършва по стандарт БДС EN ISO 15225 Управление на качеството. Структура на номенклатурните данни за медицинските изделия (отм.) Медицинските изделия могат да се внасят и разпространяват в Република България, при спазване разпоредбите на ЗМИ и подзаконовата нормативна уредба. Съгласно чл. 77, ал. 1 от закона: Търговия на едро с медицински изделия на територията на Република България могат да извършват физически или юридически лица, регистрирани като търговци по Търговския закон или по законодателството на друга държава членка или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария, на които е издадено разрешение за търговия на едро с медицински изделия от ИАЛ или друг документ, удостоверяващ правото им да търгуват с медицински изделия, издаден от компетентен орган на съответната държава. Чл. 77, ал. 2 Производителите, установени на територията на Република България, могат да извършват търговски сделки с произведените от тях изделия без документа по ал. 1.

В чл. 83, ал. 1 на ЗМИ са посочени лицата, с които търговците на едро с МИ могат да извършват търговски сделки.

Лицата по чл. 77 могат да извършват търговски сделки с медицински изделия при спазване на изискванията за тяхното съхранение и разпространение със: други търговци на едро по смисъла на този закон; (изм. - ДВ, бр. 14 от 2016 г., в сила от 19.02.2016 г.) лечебни заведения по Закона за лечебните заведения и ветеринарномедицински заведения по Закона за ветеринарномедицинската дейност; здравни заведения по чл. 21, ал. 2, т. 1, 3 и 4 и ал. 3 от Закона за здравето; ветеринарномедицинските аптеки; дрогерии; (изм. - ДВ, бр. 105 от 2018 г., в сила от 01.01.2019 г.) лица, които извършват дейности по предоставяне на помощни средства, приспособления и съоръжения и медицински изделия за хората с увреждания по Закона за хората с увреждания; лица, притежаващи търговски обекти, в които се предлагат определени със заповед на министъра на здравеопазването или на оправомощен от него заместник-министър медицински изделия; общини,органи на държавната власт и държавни институции, които провеждат процедури за възлагане на обществени поръчки за доставка на медицински изделия; учебни заведения; лица, които са в процедура по изграждане и оборудване на бъдещи лечебни и здравни заведения, след получаването на разрешение за строеж по реда на Закона за устройство на територията.

Бенефициерът (МИ на МВР) е сключил договори по обособените позиции, както следва: 125/16.03.2020 г. с изпълнител Елта-90М ООД за ОП 1; 127/16.03.2020 г. с изпълнител Елта-90М ООД за ОП 2.

Изпълнителят по договорите ЕЛТА 90М ООД е търговец на едро с медицински изделия, с Разрешение за търговия IV-P-T / МИ 050 от 20.09.2007, адрес на управление: гр. София 1510, район Подуяне, ж.к. Хаджи Димитър, ул. И. Йончев, 10. В издаденото разрешение по реда на ЗМИ са вписани всички категории медицински изделия. Дружеството разполага с три склада за търговия на едро на територията на гр. София.

ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ 1 Мас-спектрометричен апарат MALDI-TOF:

В приложена към документацията по делото информационна брошура на системата за идентификация на микроорганизми MALDI Biotyper® (ИВД-СЕ издание, стр. 64) на производителя Bruker Daltonics GmbH & Co. KG, Германия е посочено, че същата идентифицира микроорганизми с помощта на технологията MALDI-TOF (матрично подпомагана лазерна десорбция) масспектрометрия за определяне на уникален протеомен отпечатък на организъм. Протеомът е целият набор от протеини, който е или може да бъде експресиран от геном, клетка, тъкан или организъм в определен момент. Това е набор от експресирани протеини в даден тип клетка или организъм, в даден момент, при определени условия. MALDI Biotyper измерва високо разпространени протеини, които се срещат във всички микроорганизми. Така се идентифицират конкретни микроорганизми чрез съпоставяне на съответния модел с обширна IVD-CE референтна библиотека, за да се определи идентичността на микроорганизма.

На стр. 88, I том е посочено, че МВТ IVD Библиотека на BRUKER е изделие за ин витро диагностична употреба (СЕ IVD). Технологията MALDI-TOF може да бъде използвана с MALDI Biotyper и за изследователски цели. В тези случаи не се извършват клинични диагностични процедури, а се прилага софтуерът МВТ Compass, който работи с МВТ Compass Library. В европейската база данни за медицински изделия (Eudamed) е вписан MALDI Biotyper Compass IVD (МВТ Compass IVD), определено като изделие за инвитро диагностика по реда на Директива 98/79/ЕО

МВТ STAR-Carba, бърза карбапенемазна детекция е първият мас-

спектрометричен тест за резистентност. Същият е изделие за ин витро диагностика. МВТ STAR®-Cepha - IVD тест за бърза детекция на цефалоспориназна активност. МВТ Sepsityper® - IVD тест за ранно идентифициране на сепсис. Microflex LT/SH - IVD изделие, съдържащо лазерен продукт за почистване, клас 4. Използва се за употреба с IVD MALDI Biotyper система.

Обособена позиция 2 Система за хоризонтална агарозова електрофореза за конвенционална PCR: В представената документация по делото, освен описаните елементи на системата не са представени данни за търговски имена, подробни характеристики на елементите, документи за

оценено съответствие по приложимите директиви/регламенти на Европейския съюз. Принципното приложение на полимеразно-верижното реакция (PCR) е в областта на молекулярната биология и молекулната диагностика. Методът е сред най-широко използваните за диагностика ин витро при установяване на патогени и заболявания, причинени от микроорганизми.

Компетентността на издателя на решението за определяне на финансова корекция следва от чл. 4, ал. 1 от Устройствения правилник на Изпълнителна агенция Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж, който определя, че изпълнителният директор на агенцията изпълнява функциите на РУО на оперативната програма.

По делото органът представя Заповед РД-12-251 от 30.10.2017 г., на министъра на образованието и науката за определяне на К. Гератлиев за изпълнителен директор на Изпълнителна агенция Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж и Заповед РД-10-2 от 12.02.2021 г. за определяне на И. Попов за заместник на изпълнителен директор на Изпълнителна агенция Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж за периода от 18.02.2021г. до 05.03.2020г. включително.

При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Заключава, че решението е издадено в нарушение на материалния закон, което обосновава неговата отмяна.

Първоинстанционният съд намира, че въз основа на доказателствата по делото и приложимия закон не е налице първата предпоставка за налагане на финансова корекция, а именно нарушение на националното или съюзното право, което обосновава такава. Приел е, че РУО неправилно е счел, че е налице нарушение на чл. 59, ал. 2, изречение втори и трето от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП, тъй като заложеният критерий за подбор е напълно съобразен с предмета, стойността, сложността и обема на обществената поръчка и е необходим за установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката според предвидените в нея условия и съответно неправилно е определена финансова корекция за нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Съдът потвърждава чрез анализ на събраните доказателства, че РУО неправилно е установил фактите по случая и неправилно е издирил и приложил материалният закон и не е съобразил неговата цел.

Въз основа на горното, съдът извежда извод, че оспорваният административен акт е незаконосъобразен, поради което го отменя.

Решението на Административен съд София град е валидно, допустимо и правилно.

Касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че в Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 г. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с § 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 - 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 - 2020 г., съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно § 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в "Държавен вестник". Съгласно чл. 142, ал. 1 АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г.

Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. В тази връзка, касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционното решение, като на основание чл. 222, ал. 2, изр. 2 АПК не следва да ги преповтаря.

Правилни са изводите на решаващия съд относно материалната незаконосъобразност на административния акт.

По отношение на първото констатирано от органа нарушение, свързано с въведения незаконосъобразен критерий за подбор и за двете обособени позиции в Раздел III.1.1.) от обявлението - Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални и търговски регистри, не е спорно, че възложителят е поставил изискване участниците да представят информация за документите, удостоверяващи правото му за търговия на едро с медицински изделия, издадено от ИАЛ, като участниците следва да посочат необходимата информация в част IV Критерии за подбор.

Според чл. 59, ал. 2 ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка е разделена на обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответства на с предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. В същия смисъл е и разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, съобразно която при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. А сред принципите за възлагане на обществени поръчки по чл. 2, ал. 1 ЗОП са свободна конкуренция и пропорционалност (т. 2 и т. 3).

Възложителят има оперативна самостоятелност да определи потребностите си, но тази самостоятелност не е неограничена, като поставените граници са свързани с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В случая тези изисквания относно поставения критерий участниците да представят информация за документите, удостоверяващи правото му за търговия на едро с медицински изделия, издадено от ИАЛ са спазени.

По делото не е спорно, че предметът на поръчката е Доставка, монтаж и пускане в експлоатация на медицинска апаратура: за ОП 1 Мас- спектрометричен апарат MALDI-TOF и за ОП 2 Система за хоризонтална агарозова електрофореза за конвенционална PCR. Безспорно е установено, че критериите заложени от възложителя, касаят медицинско изделие.

Съгласно т. 21 от Допълнителните разпоредби на Закона за медицинските изделия, "медицинско изделие" е инструмент, апарат, уред, софтуер, материал или друго изделие, използван самостоятелно или в комбинация, включително софтуер, предназначен от производителя да бъде използван специфично за диагностични и/или терапевтични цели и необходим за правилната му употреба, който не постига основното си действие по предназначение във или върху човешкото тяло по фармакологичен, имунологичен или метаболитен път, но може да се подпомага при своето действие от средства с такъв ефект, и който е предназначен от производителя да се прилага при хора с цел: а) диагностика, профилактика, наблюдение, лечение или облекчаване на заболявания; б) диагностика, наблюдение, лечение, облекчаване или компенсиране на травми или инвалидност; в) изследване, замяна или корекция на анатомична част или физиологичен процес; г) контрол върху процеса на забременяване.

В случая за процесните медицински апаратури се установява използването им и извън медицинските дейности, но представляват медицинско изделие и е необходимо предоставянето им да бъде извършено от търговец, който има регистрация в ИАЛ.

При изследване законосъобразността на поставения критерии следва да се има предвид обществената значимост на поръчката, доколкото същата обслужва нуждите на Медицински институт на Министерство на вътрешните работи във връзка с изпълняваните от неговите проекти.

По отношение на констатираното от органа в т.2 нарушение, свързано с въведените изисквания на възложителя по раздел III.1.1) Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри от обявлението възложителят е заложил следните критерии за подбор (и за двете обособени позиции) и VI Критерии за подбор, т. 3. Критерий за подбор относно техническите способности на участниците в процедурата, 3.1. Участникът да е изпълнил дейности с предмет, идентични или сходни с този на поръчката за последните три години от датата на подаване на офертата.

Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б) ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, като може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата за доставки и услуги.

В настоящия случай, видно от съдържанието на оспореното решение, органът твърди, че е поставено необосновано ограничение за участие на лицата в процедурата за ОП 1 и ОП 2, но обвързва този си фактически извод с разпоредбите на чл. 59, ал. 2, изречение второ и трето от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т.2 и ал. 2 от ЗОП, а не с нормата на чл. 63, ал. 1 от ЗОП. Фактическите констатации на органа са относими към нарушението на чл. 63, ал. 1, т. 1, б б ЗОП, в съответствие с който възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 3 години от датата на подаване на заявлението или офертата за доставки и услуги, но в случая органът не е квалифицирал нарушението по посочената правна норма.

Правилното отнасяне на фактическите обстоятелства към конкретната правна норма, която се твърди, че е нарушена, е условие за законосъобразност на акта, с оглед необходимостта от установяване съставомерност на нередността, която от своя страна е основание за определяне на финансова корекция.

По изложените съображения доколкото не е налице нарушение на разпоредбите на чл. 59, ал. 2 ЗОП, то не се установява и несъответствие на поставените от възложителя критерии с нормите на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Поставените условия не ограничават конкуренцията, предвид че същите не дават необосновано предимство и съответно не ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка. Както правилно е приел административният съд, същите са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, с оглед нейната обществена значимост. По аргумент от горното същите не са дискриминационни и не нарушават принципите за свободна конкуренция. В този смисъл не е налице нарушението на правилата за провеждане на обществените поръчки, съответно не е налице и нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и не е налице основание за определяне на финансова корекция.

Първоинстанционният съд правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила.

Oтветника в настоящото съдебно производство не е претендирал разноски, поради което такива не следва да бъдат присъждани.

Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,