Решение № 6112 от 12.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1318/2009 г.

Решение № 6112 от 12.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1318/2009 г., VI о., докладчик съдията Александър Еленков Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на търговското дружество "Невен" ЕООД, Свиленград, подадена от неговия процесуален представител по пълномощно адвокат Венелин Карев Челебиев, срещу решение № 204 от 28.11.2008 г. по адм. дело № 153/2008 г. на Хасковския административен съд. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна по чл. 210, ал. 1 АПК срещу съдебно решение, което подлежи на съдебно обжалване и е допустима. Разгледана по същество е частично основателна. От данните по делото е видно, че в Териториалното поделение на Националния осигурителен институт - Районно управление "Социално осигуряване" (РУСО) - в гр. Хасково, е постъпил ревизионен акт пореден № 587 от 07.04.2008 г. за начет на търговското дружество с фирма "Невен" ЕООД и седалище в Свиленград за сумата 3157, 59 лв. Произходът на начета е от: 1. неправилно изплатени парични обезщетения за временна неработоспособност в размер на 139, 61 лв. и изтекли лихви върху тази сума в размер на 93,86 лв. (или общо 233, 47 лв.) и 2. неправилно изплатени парични обезщетения за отглеждане на малко дете в размер на 2400, 86 лв. и изтекли лихви върху тази сума в размер на 523, 26 лв. (или общо 2924, 12 лв.). Подробни мотиви за допуснатите от търговското дружество - осигурител ("Невен" ЕООД) нарушения са изложени в анализа към ревизионния акт. Според контролните органи тези нарушения са: 1. Изтеглени са парични обезщетения за временна неработоспособност поради общо заболяване за собственика Петър Димитров Ганев, подробно описани в справка № 1 към ревизионния акт за начет. Като самоосигуряващо се лице обаче Петър Димитров Ганев е обявил процент на осигуряване само за фонд "Пенсии", поради което не е имал право на обезщетение за временна неработоспособност. 2. За лицето Николай Иванов по болничен лист № 4874511 от 08.07.2003 г. е изтеглено обезщетение за временна неработоспособност за един ден повече от разрешения отпуск с болничния лист (справка № 2 към ревизионния акт за начет). 3. Осигурителят неоснователно е теглил парично обезщетение за отглеждане на малко дете за Кремена Атанасова Боянова - видно от трудовия договор, който е в сила от 01.09.2006 г. и ведомостта за трудови възнаграждения, за периода от 01.09.2006 г. до 01.11.2007 г. за това лице не е породено право на обезщетение при ползването на отпуск за отглеждане на малко дете по чл. 52а от Кодекса за социално осигуряване (КСО). Едноличният собственик на капитала Петър Димитров Ганев, но в качеството на управител на "Невен" ЕООД, е направил възражение по т. 1 и 3 от констатациите. По т. 1 възражението е, че по силата на чл. 147, ал. 3 от Търговския закон (ТЗ) договорите между едноличния собственик на капитала и учреденото от него търговско дружество се сключват в писмена форма. Законът не е въвел забрана за договаряне между тези правни субекти дори когато дружеството се представлява от собственика на капитала. Следователно, редът, по който ще се облагат доходите на едноличния собственик, ще се определя според правното основание за получаването им. В конкретния казус това е трудов договор, сключен между ЕООД-то и управителя и не може да се твърди, че едноличният собственик сключва договор сам със себе си, защото страните по договора са дружеството като юридическо лице и управителя на същото. По т. 2 възражението е, че няма нарушение на чл. 52а КСО, защото Кремена Боянова е работила преди 01.09.2006 г. в друга фирма, където е била осигурена за всички осигурителни случаи, т. е. тя има изискуемия 6-месечен осигурителен стаж. При постъпването й на работа в "Невен" ЕООД на 01.09.2006 г. още същия ден е поискала отпуск за отглеждане на малко дете и този отпуск не може да й бъде отказан. Възражението било прието за неоснователно и с разпореждане № 587 от 07.04.2008 г. длъжностното лице по чл. 110, ал. 3 КСО при РУСО - Хасково задължило търговското дружество "Невен" ЕООД да внесе сумата по ревизионния акт за начет, а с решение № 6 от 22.05.2008 г. директорът на РУСО отхвърлил жалбата срещу това разпореждане като неоснователна. За да постанови този резултат директорът на РУСО е приел, че: а) за наетото лице Кремена Боянова е налице отрицателна предпоставка - тъй като не й било начислено трудово възнаграждение дори за един ден и поради това не са внасяни за нея осигурителни вноски след 01.09.2006 г., тя не е осигурено лице и няма право на обезщетение по чл. 52а КСО; б) в качеството на едноличен собственик на търговското дружество и полагащ личен труд в него, Петър Димитров Ганев е самоосигуряващо се лице по смисъла на чл. 4, ал. 3, т. 2 КСО и като такъв е задължително осигурено лице само за социалните рискове инвалидност поради общо заболяване, старост и смърт. Сезиран с жалба от "Невен" ЕООД Хасковският административен съд с посоченото по-горе решение е отхвърлил жалбата на "Невен" ЕООД срещу решението на директора на РУСО. За да постанови този резултат административният съд е приел, че: а) възражението на Петър Димитров Ганев за сключен между него и собственото му търговско дружество трудов договор за управление по чл. 147, ал. 3 ТЗ е недоказано и поради това неоснователно - нито пред директора на РУСО, нито в хода на съдебното производство са представени доказателства за такъв договор; липсват доказателства и за внасяни осигурителни вноски за всички осигурителни случаи; напротив, данните по делото били, че през процесния период Петър Димитров Ганев се е осигурявал като собственик на "Невен" ЕООД, т. е. като самоосигуряващо се лице за рисковете инвалидност поради общо заболяване, старост и смърт; б) при липса на реално осъществена трудова дейност от Кремена Боянова и начислено за нея трудово възнаграждение за работодателя "Невен" ЕООД не възниква задължение да начислява осигурителни вноски за това лице, а при липса на внесени или дължими осигурителни вноски тя не е осигурено лице по смисъла на КСО и няма право на обезщетение по чл. 52а КСО. Първият извод на Хасковския административен съд е правилен, а вторият - не. По делото липсват данни за сключен договор за управление между Петър Димитров Ганев и търговското дружество - жалбоподател. В касационната жалба се прави довод, че в проверените документи при извършването на ревизията контролният орган е установил, че до 01.08.2005 г. Петър Ганев е имал валиден договор за управление и контрол на осигурителя "Невен" ЕООД, т. е. неговото задължение е да се осигурява като по договор за управление и контрол по реда на чл. 4, ал. 1, т. 7 КСО - за всички осигурителни рискове. Този довод обаче е неоснователен. На първо място в ревизионния акт и приложенията към него не се съдържа констатация за трудов договор между Петър Димитров Ганев и "Невен" ЕООД. На второ място, ако съществуваше такъв договор, по делото би трябвало да има данни: а) за внасяни за него осигурителни вноски от работодателя "Невен" ЕООД, защото със сключването на договор за управление едноличния собственик на капитала Петър Димитров Ганев би станал задължително осигурено лице по чл. 4, ал. 1, т. 7 КСО; б) за подадена от Петър Димитров Ганев декларация за прекратяване на трудовата дейност на едноличния собственик на капитала, респ. за прекратяване на самоосигуряването по чл. 4, ал. 3, т. 2 КСО (ако трудовата дейност, която е упражнявал е била само управлението на търговското дружество), или в) и за внасяни от Петър Димитров Ганев осигурителни вноски за себе си като самоосигуряващо се лице по чл. 4, ал. 3, т. 2 КСО, освен внасяните от "Невен" ЕООД за него въз основа на договора за управление (ако е упражнявал и друга трудова дейност, освен управлението на търговското дружество и получаваните доходи са по-малки от максималния осигурителен доход за страната). Такива данни обаче по делото няма. Липсват доказателства, че търговското дружество "Невен" ЕООД, в качеството на осигурител (възникнало от твърдения трудов договор), е внасяло дължимите на основание чл. 7, ал. 1 и 2 във връзка с чл. 4, ал. 1, т. 7 КСО осигурителни вноски за Петър Димитров Ганев. Напротив, данните по делото са, че Петър Димитров Ганев е внасял осигурителни вноски за себе си в качеството на самоосигуряващо се лице въз основа на подавани от него декларации по чл. 1, ал. 2 от Наредбата на обществено осигуряване на самоосигуряващите се лица и българските граждани на работа в чужбина. Поради това е правилен направеният от директора на РУСО и от Хасковския административен съд извод, че Петър Димитров Ганев не е бил осигурен за риска "временна неработоспособност" и не е имал право на такова обезщетение. Нещо повече - при липсата на данни, че жалбоподателят "Невен" ЕООД е внасял за Петър Димитров Ганев осигурителни вноски по чл. 7, ал. 1 и 2 във връзка с чл. 4, ал. 1, т. 7 КСО, изтегленото от него обезщетение за временна неработоспособност на Петър Димитров Ганев е неправомерно изтеглено и поради това следва да бъде възстановено. Изводът за неправомерно изплатено на Кремена Боянова обезщетение по чл. 52а КСО обаче е неправилен. Разпоредбата на чл. 52а (нов - ДВ, бр. 112 от 2003 г., в сила от 1.07.2004 г., изм., бр. 69 от 2004 г. ., бр. 109 от 2008 г., в сила от 01.01.2009 г.) създава право за осигурените лица за общо заболяване и майчинство да получават обезщетение за отглеждане на малко дете при условие, че са придобили осигурителен стаж с продължителност 6 месеца (от 01.01.2009 г. този стаж е увеличен на 12 месеца) като осигурени за този риск. На понятието "осигурено лице" е дадено легално определение с допълнителната разпоредба на § 1, ал. 1, т. 3 (нова-ДВ, бр. 105 от 2006 г.) от Кодекса за социално осигуряване. Съгласно дефиницията, която се съдържа в законовия текст, "осигурено лице" (по смисъла на част първа на кодекса) е физическо лице, което извършва трудова дейност, за която подлежи на задължително осигуряване по чл. 4, и за което са внесени или дължими осигурителни вноски, а според изречение 2, лицето се смята за осигурено и през периодите по чл. 9, ал. 2, т. 1-3 от КСО. Установената с текста на изречение второ от цитирания параграф правна фикция признава за осигурителен стаж, без да се правят осигурителни вноски, времето на платен и неплатен отпуск за отглеждане на малко дете (т. 1), на платените и неплатени отпуски за временна неработоспособност и за отпуск за бременност и раждане (т. 2) и неплатеният отпуск до 30 работни дни през една календарна година (т. 3). Тези изчерпателно изброени случаи пораждат същите осигурителноправни последици, както и осигурителния стаж по чл. 9, ал. 1 от КСО и представляват изключение от правилото на чл. 10 от КСО. С определянето на случаите по чл. 9, ал. 2, т. 1 и 2 от КСО към понятието "осигурено лице" по смисъла на § 1, ал. 1, т. 3, изр. 2 от ДР на КСО, законодателят включва в кръга на осигурените лица тези, ползващи се от осигурителната закрила на майчинството. Майчинството като осигурен социален риск, предвиден в чл. 2, т. 4 от КСО, е уредено с разпоредбите на чл. 48 до чл. 54 от същия кодекс. За да възникне право на обезщетение за бременност и раждане по чл. 48а от КСО и на обезщетение за отглеждане на малко дете по чл. 52а от КСО при настъпване на осигурителния случай бременност и раждане, законодателят е приел условие - осигуреното лице за общо заболяване и майчинство да е придобило осигурителен стаж с продължителност 6 месеца (от 01.01.2009 г. този стаж е увеличен на 12 месеца) като осигурено за този риск. С решение № 2 от 04.04.2006 г. по конституционно дело № 9/2005 г. Конституционният съд на Република България приема, че нормите на чл. 48а и чл. 52а от КСО, с които се въвежда изискване за придобит 6-месечен осигурителен стаж при обезщетенията за бременност и раждане и за отглеждане на малко дете до 2-годишна възраст, не противоречат на чл. 47, ал. 1 и 2 от Конституцията на РБ и на прокламираната в нея особена закрила от държавата за жената-майка. С цитираното решение КС изрично отбелязва, "че и в двата случая (по чл. 48а и 52а КСО) наличието на 6-месечен осигурителен стаж не е обвързано с изискване стажът да е натрупан непосредствено преди началния за плащането на обезщетението момент; стажът може да е натрупан отдавна. " Щом като е налице изискването за наличие на придобит 6-месечен (от 01.01.2009 т. 12-месечен) осигурителен стаж, през който осигурената жена е осигурявана за осигурителния риск общо заболяване и майчинство (в редакцията до изм. с ДВ, бр. 109 от 2008 г. осигуряването е било за всички осигурени социални рискове без трудова злополука, професионална болест и безработица или за всички осигурени социални рискове без безработица), при настъпване на осигурителния случай бременност и раждане за осигурената жена възниква право на парично обезщетение за бременност и раждане за срока по чл. 50, ал. 1 от КСО (до 01.01.2009 г. 315 календарни дни, а след тази дата 410, от които 45 дни преди раждането) и на обезщетение за отглеждане на малко дете до навършване на 2-годишната му възраст. Съгласно чл. 53, ал. 1 от КСО, правото на обезщетение за отглеждане на малко дете може да се упражни след изтичането на срока на обезщетението за бременност и раждане през време на допълнителния платен отпуск на майката за отглеждане на малко дете, отпуснат на основание чл. 164 от Кодекса на труда (КТ). Според трудовото и осигурителното законодателство (чл. 352, т. 2 от КТ и чл. 9, ал. 2, т. 1 от КСО) времето по трудовото правоотношение, през което работничката-майка не полага труд поради ползване на платен отпуск за отглеждане на малко дете, се признава за трудов стаж и се зачита за осигурителен стаж, без да се правят осигурителни вноски. С разпоредбата на чл. 61, ал. 1 от Глава пета "Възникване и изменение на трудовото правоотношение" на КТ, правопораждащ юридически факт за възникване на трудовото правоотношение е сключването на трудов договор между работничката и работодателя. От момента на валидно възникналото трудово правоотношение със сключване на трудовия договор работничката-майка може да упражни даденото й от закона субективно право да ползва допълнителен платен отпуск за отглеждане на малко дете. Отпускът по чл. 164 от КТ е целеви и се ползва по искане на работничката-майка чрез подаване на писмено заявление, с приложени към него декларация, че детето не е настанено в детско заведение, че майката не е дала съгласието си за ползване на отпуска от друг член на семейството, както и че детето не се отглежда от безработно лице по програмата "В подкрепа на майчинството". Работодателят не може да откаже разрешение за ползване на този отпуск и е длъжен да го предостави от момента на неговото поискване от правоимащата работничка-майка. Ползването на платен отпуск по чл. 164 от КТ е законово предвидена възможност, която не зависи от продължителността на трудовия стаж на работничката-майка и за използването на която не са установени никакви ограничения. Законът не поставя условие да е започнало реално изпълнение на задълженията по трудовото правоотношение, дори то да е продължило само един ден, за да възникне правото на допълнителен платен отпуск за отглеждане на малко дете. Задължението за постъпване на работника или служителя на работа в срока по чл. 63, ал. 3 от КТ е свързано с изпълнението на трудовия договор, а не с ползването на законоустановения отпуск по чл. 164 от КТ. При валидно сключен трудов договор, по който е упражнено правото на ползване на допълнителен платен отпуск за гледане на малко дете, е неприложима законовата фикция да се смята за невъзникнало трудовото правоотношение с непостъпването на работа в срока по цитираната разпоредба. От всичко изложено до тук следва, че Кремена Боянова е била осигурено лице по смисъла на § 1, ал. 1, т. 3, изр. 2 от ДР на КСО по време на ползване на платения отпуск за отглеждане на малко дете, разрешен й на основание чл. 164 от КТ от работодателя "Невен" ЕООД. По силата на чл. 9, ал. 2, т. 1 от КСО (изм. - ДВ, бр. 52 от 2004 г.) времето на ползвания платен и неплатен отпуск за отглеждане на малко дете се зачита за осигурителен стаж, без да се правят осигурителни вноски. При действащата нормативна уредба не е необходимо осигуреното лице да "е престирало труд по трудово правоотношение" поне един ден при новия работодател и да е получавало трудово възнаграждение. (сравни реш. № 4283 от 31.03.2009 г. по адм. д. № 61/2009 г.; в същия смисъл са и цитираните в него решения на ВАС по адм. дела № 8760/2008 г., № 11304/2008 г., № 13897/2008 г. и други, с оглед на което се изоставя изолираната практика, изразена в решенията по адм. дела № 2587/2008 г. и № 13574/2008 г.). Както вече се изтъкна, в хипотезата на чл. 53, ал. 1 от КСО (изм. - ДВ, бр. 1 от 2002 г.) при ползван допълнителен платен отпуск за отглеждане на малко дете, след изтичането на срока на платения отпуск за бременност и раждане за майката възниква право на месечно парично обезщетение от държавното обществено осигуряване, без да се изисква новопридобит осигурителен стаж. Като осигурено лице (по смисъла на § 1, ал. 1, т. 3, изр. 2 от ДР на КСО) с придобит осигурителен стаж за всички осигурени рискове с продължителност повече от 6 месеца към датата на настъпване на осигурения риск, съгласно изискването на чл. 52а от КСО (обстоятелство, по което страните не спорят), Кремена Боянова е имала право на парично обезщетение за ползвания отпуск за отглеждане на малко дете. Осигурителят "Невен" ЕООД законосъобразно й е изплатил паричното обезщетение за сметка на държавното обществено осигуряване. Оспореният ревизионен акт за начет, с който жалбоподателят е задължен да възстанови нанесени на ДОО щети от неправомерно изтеглено парично обезщетение за Кремена Боянова, е незаконосъобразен. Като е отхвърлил жалбата на "Невен" ЕООД в тази й част, Хасковският административен съд е постановил незаконосъобразно решение, което следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго, с което оспореното решение на директора на РУСО - Хасково и разпореждане № 587 от 07.04.2008 г. се отменят в съответните им части за сумата 2924, 12 лв. по т. 2 от ревизионен акт за начет пор. № 587 от 07.04.2008 г. Решението на Хасковския административен съд следва да бъде отменено и в частта, с която "Невен" ЕООД е осъдено да заплати на РУСО - Хасково сумата 80 лв. юристконсултско възнаграждение и в тази му част също следва да бъде постановено друго решение, с което разноските да възложат на страните пропорционално на уважената и на отхвърлената части на жалбата. Общата сума на начета е 3157, 59 лв. Той се отменя за сумата 2924, 12 лв., която е 92, 61 % от общата. В такъв процент следва да бъдат присъдени и направените от "Невен" ЕООД съдебни и деловодни разноски пред двете съдебни инстанции. В останалата му част решението на Хасковския административен съд следва да бъде оставено в сила. Водим от изложените мотиви Върховният административен съд, шесто отделение,