Решение № 6738 от 4.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3460/2021 г.

Решение № 6738 от 4.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3460/2021 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури срещу решение № 1807/30.12.2020 г., на Административен съд - Бургас, постановено по административно дело № 2150/2020 г., с което е отменено решение № РД-220/17.04.2019 г., с което на "Шато" ЕООД е определена финансова корекция в размер на 80 358. 90 лв., представляваща 10% върху преизчислената към момента на установяване на нарушението безвъзмездна финансова помощ. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи се, че съдът неправилно е приел, че не е нарушена разпоредбата на чл. 40, ал. 1 от Наредба № 6/03.05.2012 г., въпреки, че е констатирал наличието на допуснато нарушение от "Шато" ЕООД, предвид сключения договор за безвъзмездна финансова помощ. Нарушението на бенефициера се изразява в непредставяне на искана и необходима информация за осъществяване на мониторинг, което е предпоставка и основание за налагане на санкция. Нормите уреждащи налагането на санкция се съдържат в Наредба № 6/03.05.2012 г., - разпоредбите на чл. 46 и чл. 41 вр. чл. 42, ал. 1, като тези норми са достатъчно правно основание за налагане на финансова корекция, предвид наличието на допуснато от бенефициера нарушение. Сочи се, че издаденият акт на административния орган е материалнозаконосъобразен, тъй като последния е издаден на основание чл. 70, ал. 1, т. 10 от ЗУСЕСИФ и при това положение финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган и няма касателство дали нарушението е посочено в нормативен акт на МС. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на дружеството. Претендират се разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба – "Шато" ЕООД в писмен отговор, счита същата за неоснователна. Моли съда да отхвърли жалбата. Претендират се разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 20.01.2012 г. между "Шато" ЕООД и Управляващия орган на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" на Република България за програмния период 2007 - 2013 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Модернизация и разширяване на ферми за отглеждане на черна култивирана черноморска мида" на стойност 2 256 836. 41 лв. при безвъзмездна помощ в размер на 100%. С писмо изх. № 2600-2210/31.01.2018 г., УО е поканил дружеството-бенефициер да представи до определен срок информация и документи относно изпълнението на производствената програма за 2017 г., по процесния договор. С писмо вх. № 2600-6602/26.03.2018 г., дружеството е отказало да представи исканата информация и документи, поради изтичане срока на мониторинга. Подаден е сигнал за нередност на 06.06.2018 г., за предприемане на действия за определяне на финансова корекция, като дружеството е било уведомено за това и му е даден срок да представи възражения. След депозирането на такива, УО е издал процесния акт – Решение № РД-220/17.04.2020 г., базирано на сигнала за нередност и доклад от 17.04.2019 г. издаден от експерти в ДРФР, като на основание чл. 3, бук. "р" и чл. 96 от Регламент № 1198/2006 на Съвета от 27.07.2006 г. и чл. 73, ал. 1 вр. чл. 70, ал. 1, т. 10, чл. 71, ал. 1 и чл. 72, ал. От ЗУСЕСИФ, чл. 46 вр. чл. 41, вр. чл. 42 от Наредба № 6/03.05.2012 г., и на чл. 27, ал. 1 вр. чл. 11 вр. чл. 14, ал. 4, т. 10, чл. 14, ал. 5 и чл. 35 от ДБФП № 49/20.01.2012 г., на "Шато" ЕООД е определена финансова корекция в размер на 80 358. 90 лв., представляваща 10% от преизчислената БФП по ДБФП на основание Методика за определяне на финансова корекция по проекти, финансирани от ОПРСР. За да издаде своя акт, УО на ОПРСР е приел, че дружеството-бенефициер не е изпълнило вменените му в ДБФП задължения да представи изисканите и необходими за извършване на мониторинг документи и информация – това произлиза от нормите на чл. 42, ал. 1 от Наредба № 6, където е посочено, че бенефициерът е длъжен да предоставя всяка поискана информация, свързана с предмета на проекта по тази наредба, на упълномощени представители на ИАРА и др. ведомства. При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Посочено е, че на основание чл. 41 от Наредба № 5 и чл. 11, ал. 1 и ал. 2 от ДПБФП УО на ОПРСР е имал законовото правомощие да осъществи последващ контрол върху реализирането на инвестиционното намерение на бенефициера и изпълнението на поставените цели, за да извърши преценка за целевото изразходване на средствата. АС – Бургас е заключил, че решението е в противоречие с материалноправните разпоредби, касаещи се до основанието за допуснато нарушение. Според съда органа се е позовал на нормата на чл. 70, ал. 1, т. 10 от ЗУСЕСИФ вр. с чл. 42, ал. 3 и чл. 46 от Наредба № 6/2012 г., и при това положение основанията за определяне на финансовата корекция са визирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и сред тях липсва като правно основание определяне на финансова корекция за неизпълнение на разпоредби от ДБФП. Съдът е приел, че неправилно е определен и размер ана финансовата корекция, като основанието посочено от УО е Методика за определяне на размера на финансови корекции по проекти, финансирани от ОПРСР 2007-2013 г. Посочил е, че Методиката не е обнародвана в ДВ, а само е одобрена на 02.11.2018 г., от Изпълнителния директор на ИАРА, като акта няма качеството на нормативен такъв и е било недопустимо издателят на оспорения акт да определя въз основа на него размера на финансовата корекция. Посочил е още, че липсва и делегирана компетентност при Изпълнителния директор на ИАРА да одобрява сочената Методика, тъй като последната е издадена на основание чл. 5, ал. 1, т. 1 и т. 8 от Устройствения правилник на Изпълнителната агенция. Въз основа на посоченото, първоинстанционният съд формира краен извод, че финансовата корекция е незаконосъобразно определена и е отменил акта. Решението на съда е валидно, допустимо и правилно. Изпълнителният директор на ИАРА е посочил, че дружеството не е изпълнило задълженията си по чл. 42, ал. 1 вр. чл. 41 от Наредба № 6/03.05.2012 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 2. 1, Приоритетна ос № 2 "Аквакултура, риболов във вътрешни водоеми, преработка и маркетинг на продукти от риболов и аквакултура" от Оперативната програма за развитие на сектор "Рибарство" на Република България, финансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007 - 2013 г. /Наредбата/ - Бенефициерът е длъжен да предоставя всяка поискана информация, свързана с предмета на проекта (инвестицията) по тази наредба, на упълномощени представители на ИАРА, Министерството на земеделието и храните, ДФЗ, Министерството на финансите, Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз", Сметната палата на Република България, Европейската комисия, Европейската сметна палата, Европейската служба за борба с измамите, както и на всеки упълномощен външен одитор, на когото е разрешено да упражнява своето право на контрол върху документите и договорните условия на всички бенефициенти и техните подизпълнители и доставчици, свързани с инвестицията. Съгласно чл. 41 от подзаконовия акт, ИАРА осъществява последващ контрол върху целевото използване на отпуснатата безвъзмездна финансова помощ за срока по чл. 40, ал. 1 - за 5 години от датата на сключване на договора за БФП. Следователно, с подзаконов нормативен акт е установено осъществяването на контрол върху целевото използване на предоставената БФП за 5-годишен период от сключване на договора за БФП. В случая договорът е сключен през 2012 г., и периодът, в който може да се осъществява последващ контрол или мониторинг, е до 2017 г. Настоящата проверка на органа е започнала през 2019 г. и се отнася за 2017 г., т. е. в рамките на нормативноопределения срок. Според легалната дефиниция на чл. 3, бук. "р" на Регламент /Е0/ № 1198.2006 на Съвета от 27 юли 2006 година за Европейския фонд за рибарство "нередност" е всяко нарушение на разпоредба от законодателството на Общността, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, което има или би имало ефекта на щета върху общия бюджет на Европейския съюз чрез натоварване на общия бюджет с неоправдан разход. Дружеството има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 /37 от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество - страна по договор за финансова помощ, дружеството е осъществило действия за разходване на получено финансиране. Нередностите са формулирани в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съгласно цитираната разпоредбата финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция само на някое от лимитирано посочените правни основания. Всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет. Административният орган се е позовал в решението си на нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ - друга нередност, извън посочените в т. 1 - 9, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Както се посочи по-горе нормата на чл. 42, ал. 1 от Наредба № 6/2012 г. съдържа задължение на бенефициера да предоставя всяка поискана информация във връзка с проекта, който е бил финансиран по процесната оперативна програма. Съгласно чл. 46 от същия акт, при неспазване на условията по чл. 40 - 44, получената по реда на тази наредба безвъзмездна финансова помощ се обявява за изискуема от изпълнителния директор на ИАРА и се открива производство по възстановяване на отпуснатата сума. В Наредба № 6/2012 г., като подзаконов нормативен акт, част от българското законодателство, нарушението по чл. 42, ал. 1 не е посочено като нередност, за която се определя финансова корекция. Органът, квалифицирайки като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ допуснатото от бенефициера нарушение на чл. 42, ал. 1 от Наредбата, е приложил неправилна материалноправна разпоредба, както правилно е посочено в оспореното съдебно решение. Нарушенията, представляващи нередности, за които се определят финансови корекции, следва да бъдат изрично посочени в нормативен акт. Противното би означавало, че всяко нарушение на бенефициера би могло да бъде основание за определяне на финансова корекция, а това несъмнено застрашава правната сигурност. Само нередност, която е нормативно установена, може да бъде основание за определяне на финансова корекция на бенефициерите. Законодателят, а не Управляващият орган по всеки договор, определя нарушенията, представляващи нередности, за които се налагат финансови корекции. С финансовите корекции се засяга неблагоприятно правната сфера на бенефициерите, поради което за тях, като участници в процедурите по предоставяне на БФП, трябва да бъде установено нормативно предвидимо поведение и правни последици. Разпоредбата на чл. 46 от Наредбата дава възможност на компетентния орган да обяви БФП за изискуема и открие процедура по възстановяването й, а това е различно от конкретно проведеното производство. При доказано неспазване на някое от условията по чл. 40 - 44 от Наредбата органът образува производство за връщане на сумата по договора, тъй като законодателят е посочил, че тя е станала недължимо платена. Посоченото в акта на органа правно основание по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ не кореспондира с фактите по делото и е неприложимо. В тази връзка съдебния акт на АС – Бургас в частта в която е посочено, че е нарушена материалноправната норма уреждаща налагането на финансова корекция е правилен. Правилен е и извода на съда за незаконосъобразност на акта по отношение основанието и размера на определената финансовата корекция. В оспореното решение, при определяне размера на финансовата корекция, административният орган се е позовал на Методика за определяне на размера на финансови корекции по проекти, финансирани от Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство", съфинансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007 - 2013 г. Приложената от органа методика е одобрена от изпълнителния директор на ИАРА на 02.11.2018 г. Същата е публикувана на интернет страницата на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури, но не е обнародвана в Държавен вестник. Съгласно чл. 38 от Закона за нормативните актове, всички подзаконови нормативни актове се обнародват в държавен вестник. Акт, необнародван в Държавен вестник, няма характеристиките на нормативен, тъй като не е осъществен елемент от фактическия състав по създаването му. Позоваването на същия от органа като нормативно основание за определяне на размера на финансовата корекция е недопустимо. Ето защо неправилното прилагане на Методиката обосновава извод също за материална незаконосъобразност на акта и в частта за определения размер корекция. Като е достигнал до този извод съдът е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, да заплати на "Шато" ЕООД направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са в размер на 3 400 лв. за адвокатско възнаграждение съгласно договор за правна защита и съдействие пред ВАС. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд