Решение № 4620 от 28.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9392/2018 г.

Решение № 4620 от 28.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9392/2018 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", чрез пълномощника му старши юрисконсулт Т. Николова, срещу решение № 153/28.05.2018 г. постановено по адм. дело № 79/2018 г. на Административен съд - Кърджали. В касационната жалба са релевирани доводи за неправилност поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни отменителни основание по смисъла на чл. 209, т. 3, предложения първо и трето от АПК. При подробно изложени съображения моли да се отмени изцяло обжалваното решение, като се постанови ново по същество на спора, с което да се остави в сила оспореното решение за финансова корекция /РФК/ № 01-0800/3708 от 07.02.2018 г. като правилно и законосъобразно, а изцяло да се отхвърли оспорването срещу същото, ведно с всички законни последици. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции в размер на 200 лв. в съответствие с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. С молба от 18.02.2019 г. депозирана от процесуалния представител на касационния жалбоподател, заявил че поддържа жалбата, направено възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на процесуалния представител на ответника по касация, както и че отново се претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева. Ответникът - Община Момчилград, редовно призована, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение приема касационната жалба за допустима, като подадена от легитимирано лице, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: Производството пред административния съд е образувано по жалбата на Община Момчилград чрез кмета на Общината, срещу решение № 01-0800/3708 от 07.02.2018 г. издадено от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФ "Земеделие"/, за налагане на финансова корекции в размер на 10% от стойността на финансовата помощ, изплатена по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на консултант за осъществяване на строителен надзор при извършване на СМР по проект "Реконструкция и рехабилитация на съществуващи общински пътища в Община Момчилград", финансиран по Договор № 09/321/01144/27.11.2012 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" по Програма за развитие на селските райони /ПРСР/ за периода 2007-2013 г., подкрепен от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /ЕЗФРСР/, и е установено публично държавно вземане общо в размер на 7 416 лева по отношение на община Момчилград. По същество административния съд е приел, че атакувания пред него акт е издаден от компетентен орган, но същия е издаден в противоречие с приложимия материален закон и при съществено нарушение на административнопроизводствените правила. За да направи този извод съдът е установил, че в оспореното решение са констатирани нарушения на чл. 28, ал. 2 от ЗОП, определени от органа, като попадащи в обхвата на т. 8, т. 9 и т. 20 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции, изразяващи се в това, че в методиката за оценка, използвана от възложителя, са били въведени параметри без дефиниране на използвани понятия, затрудняващи извършването на обективна оценка, както и в неоснователно отстраняване на участници в процедурата. При извършен анализ от страна на съда на твърдяното нарушение на разпоредба на чл. 28, ал. 2 от ЗОП и съобразно методиката за определяне на комплексна оценка на офертата по обществена поръчка, съдът е установил, че за всеки един от задължителните компоненти на техническото предложение, са определени конкретни изисквания към изпълнителите, като оценяването по предвидената скала е в зависимост от изпълнението на тези изисквания, съдът е намерил, че методиката на възложителя съдържа конкретни указания, както за съдържанието на техническото предложение, така и за определяне на оценката по този показател. На следващо място съдът е отбелязал също, че в частта от акта, съставляваща мотивите на издателя на акта, органът не е посочил и кои са понятията, за които липсва дефиниция в методиката на възложителя, поради което в тази му част, актът е напълно неясен. Установил е, че дори и да се приеме, че това са понятията коментирани в решението като констатации на сертифициращия орган, съдът е приел, че дефинирането им се явява безпредметно, тъй като в този си вид методиката съдържа точни указания, както за определяне на оценката по всеки показател, така и за определяне на комплексната оценка на офертата. На следващо място административния съд е установил, че за другото нарушение, вписано в оспореното решение, изразяващо се в неоснователно отстраняване на участници в процедурата, съдът е установил, че то не реализира хипотезата на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.);. Тъй като се приеме, че издателят на акта е възприел мотивите, съдържащи се в доклада на сертифициращия орган, които е възпроизвел, но не е направил изрично изявление в тази насока, то следва, че последното деяние нарушава всичките, или един от текстовете на: чл. 25, ал. 5 и ал. 9 и чл. 70, ал. 2 ЗОП. По подобен начин е формулирано и изпратеното до жалбоподателя уведомление по чл. 26 АПК, в което е посочено нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП и относимото към него деяние – неясна методика, а по отношение на визираното неоснователно отстраняване на участници в проведената процедура, не е посочена конкретната законова разпоредба, която възложителят е нарушил, извършвайки тези действия. Изброяването на множество законови разпоредби за деяние, което осъществява хипотезата на точно определена норма е недопустимо /още повече, че не е ясно дали изброените в констативната част текстове от ЗОП, са приети и от решаващия орган, като нарушени, а единствената норма, прието от органа за нарушена, е тази на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); /, тъй като ограничава правото на лицето да се защити, както в хода на административното производство, така и в хода на образуваното съдебно такова. Подобен подход препятства и съда да извърши надлежна проверка за законосъобразност, тъй като не е ясно изразена волята на административния орган по отношение на нарушената норма, за да се установи, дали приетото от него, е съответно на закона. Административният съд е установил, че в оспорения акт не са посочени и конкретните участници, които според органа са били неоснователно отстранени от участие в процедурата. Видно от изготвения протокол, компетентната комисия, провела процедурата по ЗОП, не е приела писмените обосновки на двамата участници и предложила отстраняването им от процедурата, основавайки на чл. 70, ал. 3 от ЗОП (отм.);. В мотивите си, комисията е посочила липсата на: оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка; обективни обстоятелства, водещи до изключително благоприятни условия или икономичност при изпълнението на поръчката; техническо решение, което би дало предимство пред останалите участниците. Прието е, че писмените обосновки са представени в декларативна форма, без излагане на конкретни обстоятелства за наличие на хипотезите на чл. 70, ал. 2 ЗОП (отм.);. Комисията е обсъдила всеки един от доводите на участниците, и е изложила подробни мотиви, обосноваващи крайния й извод. В случая, от участниците не са представени и доказателства, за наличие на обективни обстоятелства по чл. 70, ал. 2 ЗОП, поради което правилно офертите са били предложени за отстраняване. В тази връзка, необосновано в оспорения акт е прието, че обосновките давали ясна представа за начина на формиране на цените и наличие на обективни обстоятелства, без дори да е посочено едно такова обстоятелство. На следващо място съдът е посочил, че органът е приел, че описаните две деяния, попадат в обхвата на нарушенията, за които се налагат корекциите по т. 8, т. 9 и т. 20 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции. В тази си част, съдът е приел, че актът отново е неясен, като отново не може да се направи категоричен извод, дали и двете деяния попадат едновременно в обхвата на трите посочени хипотези на т. 8, т. 9 и т. 20 от горната Методология, или поне едно от тях е обхваната едновременно от две от посочените хипотези, без да е ясно кои са тези хипотези. Постановеното решение е правилно. Спорният въпрос по делото е дали възложителят при провеждане на обществената поръчка е допуснал нарушения на ЗОП. Не намира основание твърдението, че в методиката за оценка се създават предпоставки за субективно възприемане и оценяване от страна на членовете на оценителната комисия на подадените технически предложения, както и твърдението, че изводите на съда са неправилни и необосновани за това, че заложената от възложителя методика съдържа конкретни указания. За провеждане на обществената поръчка възложителят е посочил критерий за оценка на офертите - "икономически най-изгодна оферта" и показателите с тяхната тежест, съобразявайки изискването на чл. 25, ал. 2, т. 10 ЗОП (отм.); , като те и методиката за определяне на комплексната оценка на офертата са част от документацията за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка (съгласно чл. 28, ал. 1, т. 7 ЗОП, в приложимата редакция). В методиката за определяне на комплексна оценка на офертата по обществената поръчка с предмет "Избор на консултант за осъществяване на строителен надзор при извършване на СМР по проект "Реконструкция и рехабилитация на съществуващи общински пътища в Община Момчилград", като критерият за оценка са заложени два показателя: ценово предложение /П1 и техническо предложение /П2/, с предвидени за последното максимален брой точки 100 и относителна тежест в комплексната оценка по - 50%. Показател "техническо предложение" следва да бъде изчислен въз основа на два подпоказателя, по формула П2=А+В, като "А" е предлаган подход, план за работа и организация, описани в техническото предложение, а "В" е Стратегия за контрол върху технологичната последователност на строителните процеси, описани в техническото предложение. Оценката на всеки един от подпоказателите е предвидено да се формира по тристепенна скала с възможен максимален брой точки 50, 20 или с 1 точка, ведно с факторите, влияещи на оценката, както и степента на съответствие. Следователно настоящия състав споделя извода на административния съд, че за всеки от задължителните компоненти на техническото предложение са определени конкретни изисквания към изпълнителите, като оценяването по предвидената скала зависи от изпълнението на изискванията. ЗОП (отм.); не забранява дефинирането на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, но в този случай гаранция за избягване на непрозрачно и субективно оценяване е излагането на мотиви от страна на оценителната комисия. В настоящия случай видно от протокол № 2 конкурсната комисия е мотивирала оценяването си по показател "П2". С оглед на това, противно на констатираното в решението за налагане на финансова корекция, възложителят е дал точни указания за определяне на оценката по всеки показател, разписвайки различните точки за оценяване и степента на съответствие. За прецизност следва да се посочи, че направеното от страна на касатора позоваване на разпоредбата на чл. 28а, ал. 3 от ЗОП е неправилно, тъй като тази норма е приета с ДВ, бр. 40 от 2014 г., и в сила от 1.07.2014 г., а проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка е открита с решение от 28.05.2013 г. и е приключила с подписване на договор за възлагане на същата от 21.10.2013 година, следователно същата е неприложима в конкретния случай. По отношение на нарушението, изразяващо се в неоснователно отстраняване на участници в процедурата, правилно съдът е отчел, че то не попада в хипотезата на чл. 28, ал. 2 ЗОП, но органът не е посочил конкретната законова разпоредба, която възложителят е нарушил, извършвайки тези действия. Въз основа на което е налице ограничаване правото на лицето да се защити. Отделно от това настоящия състав споделя изводите на административния съд, че не може да се приеме, че е налице някоя от предпоставките на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, тъй като комисията е обсъдила изложените доводи на участниците и е изложила мотиви, обосноваващи крайния й извод. На следващо място се приема за обоснован и изводът на съда, че органът приемайки, че посочените две нарушения попадат в обхвата на нарушенията, за които се налагат корекциите по т. 8, т. 9 и т. 20 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции, без конкретизиране кое от нарушенията в коя от трите или едновременно и в трите хипотези на посочените т. 8, т. 9 и т. 20 попада, то административният акт отново е неясен. С оглед изхода от настоящия спор претендираното от процесуалния представител на ДФЗ, юрисконсултско възнаграждение, не следва да се присъжда, и предвид липсата на друго предявено искане за разноски, съдът не присъжда такива с настоящото решение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение