Решение № 13826 от 9.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9927/2020 г.

Решение № 13826 от 9.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9927/2020 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки, във връзка с чл. 209 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Трудово-производителна кооперация на инвалидите/ТПКИ/ "Н. Царев", ЕИК *********, със седалище и адрес на управление в гр. Ямбол, ул. "Ормана" № 68, представлявано от председателя на Управителния съвет Н. Стоянова, подадена чрез упълномощен адв. Р. Иванова, против решение № 658 от 6.08.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-462/2020 г. С жалбата, с писмена защита и в съдебно заседание чрез адв. Иванова, се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на обжалваното решение. Според касационния жалбоподател КЗК погрешно е определила като недопустими възраженията срещу неясноти в условията на процедурата. Касаторът твърди, че са налице цели три отменителни основания по чл. 239, т. 1, 3, 4 и 5 АПК, по искане за отмяна на влязло в сила предходно решение по адм. д. № 14580/2019 г. на ВАС. Позовава се на сезиране на Омбудсмана на Република България с искане за постановяване на тълкувателно решение във връзка с наличие на противоречива практика по прилагане на ЗОП. Възразява против изводите на Комисията по отношение на заличени данни в процесното решение на възложителя; относно изтекъл срок на валидност на офертата на класирания на първо място участник; оспорва всички мотиви във връзка с несъответствие на офертата на ТПКИ с изискванията на възложителя при липса на техническа експертиза по този въпрос; оспорва мотивите на КЗК, с които не са разгледани по същество твърденията за несъответствие на "Аполо" ООД, поради противоречие на обжалваното решение с практиката на ВАС и на Европейския съд. Изразява становище, че органът по преразглеждането е допуснал съществено нарушение, изразяващо се в неназначаване на техническа експертиза в колизия с разпоредбата на чл. 208, ал. 2 ЗОП, като счита, че тя задължава КЗК да назначи поисканата екпертиза. Възразява срещу недопускането от страна на Комисията на искането за отправяне на преюдициално запитване за тълкуване на акт и разпоредба до СЕС. Претендира отмяна на обжалваното решение и на процесния акт на възложителя, като незаконосъобразно постановени. Заявява искане за присъждане на направените разноски в двете инстанции с приложен списък за тях и възразява срещу размера на адвокатското възнаграждение на другите страни. Ответникът - директорът на Дирекция "Управление на собствеността и социални дейности" - Министерство на вътрешните работи (ДУССД на МВР), с административен адрес в гр. София, оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Н. Цонева, която в съдебно заседание пледира за оставяне жалбата без уважение като неоснователна и недоказана с аргументи, подробно изложени в писмена защита, която представя. Прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "Аполо" ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление в гр. София, представлявано от управителите Н. Цветанов и В. Цветанова, чрез упълномощен адв. М. Модева, изразява мнение за отхвърляне на касационната жалба по подробно развити доводи в съдебно заседание и в писмено становище по съществото на спора. Заявява искане за присъждане на разноски в касационното производство с представен списък за тях. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, защото правилно и обосновано е прието, че в случая възложителят е поставил точни, ясни и недвусмислени изисквания, необходими за установяване на възможността участниците да изпълнят поръчката и са верни изводите на КЗК, че действията на помощния орган, осъществени след връщането на процедурата от ВАС, са законосъобразни, тъй като са извършени в съответствие със задължителните указания, дадени от касационната инстанция. Според участващия по делото прокурор, за да намери приложение основанието на чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП и участникът, избран за изпълнител да бъде отстранен от процедурата, е необходимо кумулативно да е налице доказано неизпълнение на договора за обществена поръчка, което неизпълнение да е довело до предсрочното му прекратяване, изплащане на обезщетения или други санкции, както и неизпълнението му да засяга не по-малко от 50 % от стойността на договора или на неговия обем, каквато хипотеза не е налице в конкретния случай. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на ТПКИ "Н. Царев" за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - предявена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 658 от 6.08.2020 г. е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР-1151/6.07.2020 г. от ТПКИ "Н. Царев", срещу решение № 5785 опр-110/23.06.2020 г. на директора на ДУССД към Министерство на вътрешните работи за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез сключване на рамково споразумение, с предмет: "Доставка на полицейски униформи – костюми специални зимни", и решение № 5785 опр-82/27.06.2019 г. на възложителя за откриване на въпросната поръчка; оставено е без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на направените в хода на производството разноски; възложено е на ТПКИ "Н. Царев", ЕИК *********, да заплати направените от възложителя в хода на производството пред КЗК разноски, в размер на 200 лв. (двеста) лева; възложено е на ТПКИ "Н. Царев", ЕИК *********, да заплати направените от "Аполо" ООД, ЕИК *********, в хода на производството пред КЗК разноски, в размер на 1 800 (хиляда и осемстотин) лева; оставено е без уважение искането на жалбоподателя за отправяне на преюдициално запитване до Съда на ЕС. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП и чл. 629, ал. 2 ГПК, във връзка с чл. 214 ЗОП и чл. 144 АПК, във връзка с чл. 267 ДФЕС, както и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на атакувания акт на възложителя не са допуснати противоречия със специалните приложими разпоредби на ЗОП и ППЗОП, както и не са установени несъответствия със задължителните изисквания на възложителя, обявени с утвърдената документация за участие в настоящата процедура по възлагане на конкретната обществена поръчка. Органът по преразглеждането е разгледал изложените в първоинстанционната жалба твърдения и оплаквания на оспорващата ТПКИ и ги е преценил като неоснователни. Извършил е подробен фактически и правен анализ на относимите обстоятелства и се е произнесъл по допустимите възражения на жалбоподателя, от които е извел заключение за потвърждаване оспореното решение на възложителя, като законосъобразно издадено с изпълнение и при съобразяване със задължителните указания, дадени на възложителя с влязлото в сила съдебно решение № 3550 от 9.03.2020 г., постановено от Върховния административен съд. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които налагат неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК правилно е преценила, че атакуваният акт на възложителя е издаден след постановяване на решение № 3550 от 9.03.2020 г. по адм. дело № 14580/2019 г., с което тричленен състав на ВАС, четвърто отделение, е дал подробни задължителни указания и е върнал преписката на възложителя за продължаване на възлагателната процедура от етап разглеждане на техническите предложения на участниците и проверка за съответствие с поставените от възложителя технически изисквания. С оглед на това решаващият съдебен състав намира, че оспореното пред КЗК решение на възложителя № 5785 опр-110/23.06.2020 г. има вторичен характер, поради което основният спорен въпрос между страните следва да е дали са изпълнени задължителните указания на съда, дадени в цитираното съдебно решение. По отношение твърдението на касатора за наличие на непълноти и неясноти в условията на процедурата, съставляващи основания по чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, съдът счита, че са неоснователни. КЗК точно е констатирала, че така изложените твърдения са насочени против обявените условия на процедурата, които са одобрени с необжалваното и влязло в сила решение № 5785 опр-82/27.06.2019 г. за нейното откриване, което е придобило стабилитет. Комисията обосновано е счела тази част от първоинстанционната жалба за недопустима, тъй като оспорваната процедура е открита с горепосоченото решение, което в законоустановения срок е публикувано в РОП на 1.07.2019 г. и с него са одобрени обявлението и документацията, с които възложителят е регламентирал условията по поръчката, включително техническата спецификация и изискванията на възложителя към всички артикули на полицейските униформи, предмет на доставка по спорната обществена поръчка. Правилна е тезата на КЗК, че ако жалбоподателят е имал възражения относно условията, заложени по процедурата, е разполагал с правната възможност да подаде жалба срещу решението за откриване и одобрените с него обявление и документация за участие по реда и в срока по чл. 197, ал. 1, т. 1 ЗОП, което обаче в случая не е направено. Ето защо настоящият съдебен състав счита, че са без правно основание оплакванията на касатора срещу изводите на Комисията относно преклудирането на оспорването на решението за откриване на процесната възлагателна процедура и против обявените условия с документацията за участие, които са задължителни за всички участници, за възложителя и за неговия помощен орган. Неоснователно е и възражението на касационния жалбоподател против неуважаване на искането му КЗК да даде указания за прекратяване на процедурата по възлагане на обществената поръчка на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, поради сочени от жалбоподателя противоречия в зададените от възложителя изисквания към изготвяне на техническото предложение за участие по обществената поръчка. Настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение е в съответствие с направените в решение № 3550 от 9.03.2020 г. на Върховния административен съд констатации и правни заключения, с което влязло в сила съдебно решение вече е решен със сила на пресъдено нещо горепосочения въпрос, като съдът е преценил, че не е налице неяснота и твърдяното от жалбоподателя противоречие в изискванията към обмените данни на артикулите, които следва да се доставят по процедурата, относно начина на окомплектоване на мострите, както и по отношение на показателя "Устойчивост на обагрянето", относим към полара в тъмно син цвят, който ще бъде вложен в производството на артикулите по процедурата. Касаторът излага тезата, че са налице "цели три" отменителни основания по чл. 239, т. 1, 3, 4 и 5 АПК, по искане за отмяна на влязлото в сила решение по адм. д. № 14580/2019 г. на ВАС. Така формулираното оплакване не доказва основателността на твърденията на касационния жалбоподател, доколкото то се позовава на подадена от самия него молба за отмяна на цитираното съдебно решение, която е оставена без разглеждане и съдебното производсдтво е по нея прекратено поради недопустимост, предвид императивната норма на чл. 216, ал. 7 ЗОП, която не допуска отмяна на влязло в сила съдебно решение по ЗОП. Касационният жалбоподател се позовава и на инициирано от него сезиране на Омбудсмана на Република България с предявено искане за постановяване на тълкувателно решение във връзка с наличие на противоречива практика по прилагане на ЗОП. Съдът намира, че в този случай също не е налице основание за решаващия съдебен състав да приеме да основателни оплакванията на касатора, защото в конкретната хипотеза се касае за заявени от жалбоподателя твърдения за противоречива практика, наличието на която не е установено по съответния ред. Относно развитото в касационната жалба оплакване против изводите на Комисията по отношение на заличени данни в атакуваното решение на възложителя, съдът счита, че също е неоснователно. Следва да се споделят съображенията на КЗК относно минималните реквизити на актовете на възложителите, посочени в чл. 22, ал. 5 ЗОП, а именно: име и фамилия, длъжност и подпис на лицето, издало акта. В случая възложител по възлагателната процедура е директорът на ДУССД-МВР С. Кротнев и оспореното решение на възложителя е лицето С. Кротнев. От приложените към преписката доказателства е видно, че участниците по процедурата са надлежно уведомени за изготвеното решение по електронна поща, с прикачен файл на акта, който е подписан от посоченото лице, с посочване на длъжността му, без да има заличаване на информация. В съответствие с нормата на чл. 36а, ал. 1, т. 2 ЗОП/в ред. на закона, приложима към датата на откриване на спорната процедура/ възложителят е публикувал по партидата на обществената поръчка, поддържана в профила на купувача, решението за определяне на изпълнител за сключване на рамково споразумение. На основание чл. 4, т. 1 от Регламент ЕС2016/679, съгласно чл. 37 ЗОП информацията, включваща имена, длъжност и подпис на издателя на акта, са заличени. Безспорно контролът за спазване на нормите, регламентиращи отношенията, свързани със защитата на личните данни, се осъществява от друг специализиран орган – Комисия за защита на личните данни. С оглед на това дори посочените от жалбоподателя лични данни - подпис, имена и длъжност да са заличени в профила на купувача, това не би могло да се отрази неблагоприятно върху правата и законните интереси на жалбоподателя, нито върху правото му на защита, нито върху резултатите от проведената процедура по обществената поръчка. Заличаването на данните е само в публикувания екземпляр от решението, но самото то е изготвено и отговаря изцяло на изискванията, предвидени в ЗОП и ППЗОП. От съществено значение в случая е обстоятелството, че всички участници в процедурата, вкл. и касаторът, са редовно уведомени за изготвеното решение по електронна поща, с прикачен файл на акта, който е без заличаване на данни - подписан е от издателя на акта, с посочване на длъжността му. Без правно основание е и възражението на касатора срещу заключението на Комисията за невалидност на офертата на класирания на първо място участник. В първоинстанционната жалба и в касационното производство се поддържа тезата, че предвид поставения от възложителя шестмесечен срок на валидност на офертите, изтичащ през м. януари 2020 г. и поради факта, че възложителят не е поискал от участниците удължаване на този срок, към момента на издаване на процесното решение на възложителя, офертата на "Аполо" ООД е с изтекъл срок. Съдът намира, че КЗК правилно е тълкувала и приложила нормата на чл. 35а, ал. 3 ППЗОП, според която възложителите канят участниците да удължат срока на валидност на офертите, когато той не е изтекъл. В случай на изтекъл срок е регламентирано възложителят да покани участниците да потвърдят валидността на офертите си за определен от него нов срок. В конкретната хипотеза с оглед направените по процедурата изменения на крайната дата за подаване на оферти шестмесечният срок на валидност на предложенията, доколкото е предвидено с подаването им участниците да се съгласят с условията, заложени в нея, включително валидността, определена от възложителя, изтича през месец февруари 2020 г. Следователно към датата на извършване на действията на комисията по повторно разглеждане на техническите предложения на всички участници, включително и на жалбоподателя, както и към момента на издаване на решението на възложителя, всички оферти не са били в срок на валидност, поради неизпълненото от възложителя задължение за изискване на потвърждаване валидността на офертите. Следва да се има предвид, че възложителят е приложил еднакъв подход спрямо всички участници, като не е отправил покана до нито един от тях, поради което всички те са били в равнопоставено положение и ако жалбоподателят е считал това за нарушение, е следвало да оспори по реда на ЗОП бездействието на възложителя да покани участниците в процедурата да потвърдят офертите си след постановяване на решението на ВАС през месец март 2020 г., но касаторът не се е възползвал от тази възможност. В мотивите на обжалваното решение КЗК правилно е акцентирала на нормативния текст на чл. 35а, ал. 3 ППЗОП, който не съдържа посочен срок, обвързващ възложителя с предприемане на действие по изпращане на покана до участниците за потвърждаване валидността на предложенията им. По тези съображения правото на възложителя да покани участниците да удължат или да потвърдят срока на валидност на офертите си не е преклудирано, поради което няма пречка потвърждаването валидността на офертата да бъде поискано от възложителя преди сключване на процесното рамково споразумение. Касационният жалбоподател оспорва "всички мотиви на КЗК, с които не са разгледани по същество" твърденията за несъответствие на офертата на ТПКИ "Н. Царев" с изискванията на поръчката, без изслушване на техническа експертиза. Съдът намира за правилни и обосновани съображенията, изложени в обжалваното решение във връзка с техническото предложение на жалбоподателя, тъй като точно е съобразено, че с влязлото в сила съдебно решение № 3550 от 9.03.2020 г. по адм. д. № 14580/2019 г. тричленният касационен състав е обсъдил двата мотива за отстраняване на ТПКИ "Н. Царев" от участие, като съдът е счел за незаконосъобразни констатациите на КЗК относно офертата на горепосочения участник и с цитираното съдебно решение е установено несъответствие на техническото предложение на ТПКИ "Н. Царев" с изискванията на възложителя и съдът е дал конкретни указания за ново разглеждане на неговото предложение и отстраняване на този участник на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. С оглед на това съдът намира за законосъобразни формираните от помощния орган на възложителя изводи за отстраняване на жалбоподателя от процесната възлагателна процедура, които са възпроизведени от възложителя при постановяване на атакувания акт, при стриктно спазване на задължителните указания на Върховния административен съд и които напълно съответстват на изводите изводите на касационния съдебен състав за неоснователно класиране на ТПКИ "Н. Царев" и за незаконосъобразното му определяне на изпълнител на рамковото споразумение. Във връзка с твърдението на касационния жалбоподател за погрешно произнасяне от страна на КЗК без изслушване на техническа експертиза относно съответствието на техническото предложение на ТПКИ "Н. Царев" с изискванията на възложителя, съдът счита, че също не е налице нарушение, предвид обстоятелството, че по отношение на техническата оферта на касатора е налице предходно произнасяне на Върховния административен съд, което изцяло е съобразено от органа по преразглеждането при формирането на правните изводи относно отстраняването на горепосочения участник от процедурата по възлагане на обществената поръчка. Следва да се има предвид и характера на нормативните текстове на чл. 208, ал. 1 и ал. 3 ЗОП, които са диспозитивни и не задължават КЗК да допусне поисканата техническа експертиза, а такава се назначава от Комисията само при необходимост, когато КЗК прецени, че в случая са необходими експертни знания по съответния въпрос. Единственото изключение е хипотезата, в която с касационно съдебно решение са дадени указания на първата инстанция за изслушване на експертиза, тогава за Комисията възниква задължение за изпълнение на това указание и за допускане на експертно становище. В настоящия случай обаче в цитираното съдебно решение по адм. д. № 14580/2019 г. тричленният касационен състав не е дал указание за назначаване на експертиза, поради което по отношение на КЗК не е имало такова задължение и съответно не е допуснато релевираното от касатора процесуално нарушение. По отношение на оплакванията, развити в касационната жалба срещу допускането до участие и класирането на "Аполо" ООД съдът ги преценява също за неоснователни. При извършената проверка по законосъобразност от КЗК на действията на назначената от възложителя комисия, след постановяване горепосоченото касационно решение на ВАС, органът по преразглеждането е установил, че те са изцяло в изпълнение на дадените указания, в частта им относно установяване съответствието на "Аполо" ООД с поставените по процедурата изисквания към техническата част от офертата. В мотивите на постановеното решение № 3550 от 9.03.2020 г. съдът е приел за недопустими изпитванията във връзка с понтонния номер на поларния плат, проведени по искане на помощния орган на възложителя, преценявайки, че и двете АИЛ са обвързани в конкретната процедура. С оглед на това касационната инстанция е дала задължителни указания на възложителя и на неговия помощен орган да разгледат отново предложената в офертата на "Аполо" ООД мостра на полар в маслено зелен цвят, в изпълнение на което след възобновяване работата на комисията, на основание чл. 104, ал. 5 ЗОП, помощният орган е отправил искане за разяснение до "Аполо" ООД. Въз основа на предоставената в него информация и останалите обективни данни, съдържащи се в офертата на дружеството, е формирал верен и обоснован извод за приемане съответствието на понтонния номер на предложения полар в маслено зелен цвят, в резултат на което участникът мотивирано е допуснат до следващия етап и е избран за изпълнител по процесното рамково споразумение. Както бе изложено по- горе за КЗК не е правно регламентирано задължение в разпоредбите на чл. 208 ЗОП за изслушване на техническа експертиза, поради което тя не е била назначена от органа по преразглеждането. От значение е и факта, че при формулиране на въпросите към поискания експерт жалбоподателят е започнал почти всички въпроси по следния начин: "Допустимо ли е съгласно Закона за МВР и Закона за здравословни и безопасни условия на труд да бъдат приети за закупуване полицейски униформи... " или "Допустимо ли е възложителят да закупи полицейски униформи, които не отговарят на... " Така поставените от ТПКИ "Н. Царев" въпроси правилно не са допуснати от страна на КЗК, защото те насочват към отговори на правни, а не на технически въпроси, като се има предвид, че относно допустимостта на действията и преценките на възложителя се произнася КЗК, съответно съдът, а не експерт с технически познания. В тази връзка настоящият съдебен състав намира за неоснователно и твърдението на касационния жалбоподател за допуснато от КЗК нарушение, тъй като Комисията е отхвърлила искането на жалбоподателя за отправяне на преюдициално запитване до СЕС относно възможността и компетентността на органа по преразглеждането да се произнася по съответствието с техническите изисквания и условията на техническата спецификация. Съдът изцяло възприема становището на КЗК, изразено в мотивите на обжалваното решение, с което е оставено без уважение горепосоченото искане, защото предметът на преюдициалното запитване, което жалбоподателят иска да бъде отправено до Съда, извлечен от конкретния текст и от мотивите в първоинстанционната жалба, не обуславят необходимост от тълкуване на правна норма. По тези съображения и предвид установената фактическа и правна обстановка Комисията правилно е счела, че не е необходимо отправянето на преюдициално запитване, поради липса на задължение за КЗК в тази насока. Освен това органът по преразглеждането е изложил обосновани самостоятелни мотиви във връзка с изискванията на възложителя към всеки от артикулите, включени за изработка и доставка по предмета на поръчката, да бъдат поставени светлоотразителни надписи, на изрично обозначените за това места. В обявената документация за участие са заложени технически изисквания към светлоотразителните надписи, устойчивостта на цвета им, който следва да отговаря на определени показатели – пране, химическо чистете, сухо и мокро триене, при строго указани допустими параметри. Към техническото предложение на участниците следва да бъдат приложени протоколи от изпитване на тези светлоотразителни надписи, издадени от акредитирана от Изпълнителна агенция "БСА" изпитвателна лаборатория или от орган за оценяване на съответствието по смисъла на § 2, т. 32 от Допълнителните разпоредби на ЗОП, с отразени в тях резултати по всички характеристики, посочени в техническата спецификация от документацията за участие в процедурата, с дата на издаване, следваща датата на обявяване на настоящата обществена поръчка. Поставено е изискване представените лабораторни изпитвания да са в обхвата на акредитация на съответната АИЛ, доказващо се със заверено копие от сертификата за акредитация на съответната АИЛ, извършила изпитването. В изпълнение на тези изисквания към своето техническо предложение "Аполо" ООД е представило декларация за съответствие, както и протокол от изпитване, обозначени като "защитена тайна". За доказване обхвата на акредитация на въпросната лаборатория, към техническото предложение също е приложен изискуемият документ, представляващ "защитена тайна". След обсъждане на техническото предложение на горепосочения участник помощният орган на възложителя не е установил несъответствие в тази част, като Комисията правилно е счела това заключение за законосъобразно, предвид документите, съдържащи се в офертата на "Аполо" ООД. Оспорената възлагателна процедура е открита с решение от 27.06.2019 г. и представеният от "Аполо" ООД протокол за изпитване е с дата, следваща тази на обявяване на процедурата, а именно: 16.07.2019 г. Резултатите от изпитването на светлоотразителните надписи в сребрист цвят, проведено в обхвата на акредитация на лабораторията, които ще се отпечатват на костюмите, за целите на конкретната поръчка, съответстват на параметрите, допустими според техническата спецификация. От значение е факта, че никъде в документите, приложени към техническата оферта на "Аполо" ООД, не е вписано, че изпитването на надписите, които ще бъдат отпечатвани върху униформите, касае само един от артикулите. В протокола от изпитване на светлоотразителните надписи ясно е отразено, че същото е направено с оглед участие именно в настоящата обществена поръчка, от което КЗК е извела обосновано правно заключение, че действията на комисията в тази част са законосъобразни, в съответствие с изискванията по процедурата и наличните в офертата на "Аполо" ООД документи. В касационната жалба се съдържат и подробни възражения, възпроизвеждащи първоначалните оплаквания на жалбоподателя, че "Аполо" ООД е трябвало да бъде отстранен на етап извършване на предварителен подбор на участниците на основание - чл. 54, ал. 1, т. 5, буква "а" и "б" ЗОП, както и на основание чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП, понеже дружеството е декларирало в ЕЕДОП невярна информация. Твърдението на касатора е, че на въпроса, поставен в ЕЕДОП: "Случвало ли се е в миналото договор за обществена поръчка, договор за поръчка с възложител или договор за концесия на икономическия оператор да е бил предсрочно прекратен или да са му били налагани обезщетения или други подобни санкции във връзка с такава поръчка в миналото?", визираният участник е отговорил отрицателно, а при справка в регистъра на АОП се установявало, че в миналото на този участник са му били налагани санкции, които са платени от него, във връзка с неточно изпълнявани договори за обществени поръчки и предсрочно прекратени договори. Съдът счита, че в случая КЗК правилно е тълкувала и приложила нормата на чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП, която има диспозитивен характер и регламентира, че възложителят може да отстрани от процедурата участник, за когото е доказано, че е виновен за неизпълнение на договор за обществена поръчка, довело до разваляне или предсрочното му прекратяване, изплащане на обезщетения или други подобни санкции, с изключение на случаите, когато неизпълнението засяга по-малко от 50 % от стойността или обема на договора. Основанията за отстраняване по чл. 55, ал. 1 ЗОП, сред които попада и доказано виновно неизпълнение на договор за обществена поръчка - т. 4 от цитираната разпоредба, са незадължителни, за разлика от основанията за отстраняване, посочени в чл. 54, ал. 1 ЗОП, които са задължителни. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя по процедурата е да прецени дали да приложи незадължителните основанията за отстраняване на участниците. Съдът споделя извода на КЗК, според който в конкретиня случай за визирания участник не са налице основания за отстраняване, защото представеният от него ЕЕДОП е изготвен в съответствие с указанията по процедурата и установената фактология, относно предходно изпълнявани от "Аполо" ООД договори по проведени обществени поръчки. Това е така, защото от посочените от жалбоподателя четири на броя разпечатки от РОП към АОП, относно договори, по които "Аполо" ООД е изпълнител, за две тях са представени доказателства за наложени и платени от изпълнителя неустойки за забава, но изрично е отразено реализиране на договора в пълен обем, поради което тези два договора не попадат в приложното поле на чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП. Досежно останалите две разпечатки, сочещи предсрочно прекратяване на договори, по които "Аполо" ООД е изпълнител, Комисията точно е преценила, че от информацията, публикувана в РОП към АОП, не може да се изведе заключение, че икономическият оператор виновно не е изпълнил съответния договор и това е причината за неговото прекратяване. Следва да се има предвид, в раздел ІV. 7) от обсъжданите разпечатки от РОП е посочено, че нито се дължат, нито са платени неустойки във връзка с изпълнението на договорите, а и при направена от КЗК служебна проверка е констатирано, че дружеството не е включено в "Списъка на стопанските субекти с нарушения", за които са налице обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" и чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП. От ангажираните от жалбоподателя доказателства - разпечатки, не може да се установи и да се формира извод, че за "Аполо" ООД са налице основанията по чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП, защото представените документи и информация не удостоверяват, че дружеството е участник, който е "доказано виновен", каквото е законовото изискване. Съдът счита, че действително в случая не е установено твърдението на касатора, че е налице договор, който да е развален или предсрочно прекратен поради неизпълнение, дължащо се на виновното поведение на "Аполо" ООД, доколкото е посочено единствено, че същият е прекратен с едномесечно предизвестие, но няма отразени причини за това. При това положение е верен и обоснован изводът на КЗК, че в случая следва да се приложи чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП и за отстраняване на горепосоченото дружество от участие в процедурата, следва кумулативно да е налице доказано неизпълнение на договора за обществена поръчка, което неизпълнение да е довело до предсрочното му прекратяване, изплащане на обезщетения или други санкции, както и неизпълнението му да засяга не по-малко от 50 на сто от стойността на договора или на неговия обем, каквато хипотеза не е налице в настоящия случай. По изложените съображения решаващият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, което налага оставяне в сила оспорения акт на КЗК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК касаторът следва да заплати на ответника - възложител на обществената поръчка своевременно претендираните разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, възлизащо на 200 лева, който размер е определен съгласно чл. 37, ал. 1 ЗПП във връзка с чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ. В полза на ответника "Аполо" ООД също следва да бъдат присъдени сторените по делото разноски - договорено и реално заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 1800 лв. Касационният жалбоподател е възразил за прекомерност на това възнаграждение, но съдът счита, че горепосоченият размер не е прекомерен, тъй като съответства на действителната фактическа и правна сложност на правния спор. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,