Решение № 3011 от 13.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14549/2015 г.

Решение № 3011 от 13.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14549/2015 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на Сдружение "Асоциация на операторите на ваучери за храна в България", седалище и адрес на управление гр. С., бул. "Цариградско шосе" № 137, ет. ... и на "И. Б." АД, седалище и адрес на управление гр. С., бул. "Цариградско шосе" № 137, ет. ... срещу Заповед № ЗМФ-1162 от 27.11.2015 г. на министъра на финансите.

С оспорената заповед министърът на финансите, на основание чл. 9, ал. 4 от Наредба № 7 от 09.07.2003 г. за условията и реда за издаване и отнемане на разрешение за извършване на дейност като оператор на ваучери за храна и осъществяване дейност като оператор, разрешил на "М. Т." ЕООД да осъществява дейност като оператор на ваучери за храна.

I. Становищата на страните:

1. Жалбоподателят - Сдружение "Асоциация на операторите на ваучери за храна в България" (Асоциацията), счита обжалваната заповед за незаконосъобразна. Излага подробно фактите по публикуването на заповедта и относимите факти по нейното издаване. Счита, че за него е налице правен интерес от оспорване на заповедта, тъй като от една страна цел на Асоциацията е увеличаване на участващите в системата на ваучери за храна лица, а от друга - това да става при спазване на законовите изисквания.

С оглед на фактите счита, че оспорената заповед е издадена в нарушение на чл. 12, ал. 14 от Наредба № 7 от 09.07.2003 г. за условията и реда за издаване и отнемане на разрешение за извършване на дейност като оператор на ваучери за храна и осъществяване дейност като оператор (Наредба № 7). Тя е и в нарушение на целта на Наредбата - да се предотврати възможността едно лице, което контролира пряко или непряко други лица, да получава повече квоти и по този начин да затяга достъпа до пазара и да оставя другите лица без квоти.

Моли съда да отмени обжалваната заповед. Претендира направените по делото разноски. Жалбоподателят се представлява от адв. В. Д., Адвокатска колегия, гр. С. Загора.

2. Жалбоподателят - "И. Б." АД, счита, че за него е налице правен интерес от обжалване на заповедта, защото като оператор на ваучери за храна е пряко заинтересован повече лица да получат право да извършват дейността, но при спазване на законовите изисквания. Сочи, че за него са налице и преки финансови последици от заповедта поради наличието на повече индивидуални квоти за дистрибутиране на работодателите.

Счита обжалваната заповед за нищожна поради наличие на сериозен порок - свързаността между "М. Т." ЕООД и "Е. А." АД. Излага доводи и за незаконосъобразност на заповедта, защото лицата, които управляват и контролират двете дружества участват пряко или косвено в управлението, контрола и капитала на другото лице, поради което могат да уговарят условия, различни от обичайните.

Моли съда да отмени обжалваната заповед. Претендира направените по делото разноски. Жалбоподателят се представлява от адв. В. Д., Адвокатска колегия, гр. С. Загора.

3. Ответникът по жалбите - министърът на финансите, счита същите за недопустими. Излага подробно фактите по делото, счита, че жалбата на Асоциацията е подадена в срок, но от лице, за което не е налице правен интерес от оспорване на заповедта. Сочи, че независимо от посочените в чл. 6, ал. 2, т. 1 от Устава на сдружението цели, то не е процесуално легитимирано да подава жалба, защото породените от оспорения акт правни последици не засягат негови права и законни интереси. Асоциацията не е нито адресат на заповедта, нито търговец, нито оператор на ваучери за храна, а юридическо лице с нестопанска цел за осъществяване на дейност в частна полза, което не може да има самостоятелни икономически цели.

Жалбата на "И. Б." АД счита за недопустима поради липса на правен интерес и поради просрочие. Жалбоподателят не е адресат на заповедта и тя не накърнява никакви негови права и законни интереси. Сочи, че жалбата е връчена на "М. Т." ЕООД на 30.11.2015 г., а жалбата на "И. Б." АД е подадена на 12.03.2016 г.

Алтернативно поддържа доводи за неоснователност на жалбите. Излага подробно концепцията за свързани лица по смисъла на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс, но в контекста на ваучерите за храна. Позовава се на § 1, т. 3 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК), на чл. 209, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от Закона за корпоративното подоходно облагане (ЗКПО) и прави извод за забрана на правната свързаност, която по отношение на "М. Т." ЕООД и "Е. А." АД не е налице, защото е налице само свързаност между физическите лица, които ги представляват, което не се визира в чл. 8, ал. 1, т. 10 от Наредба № 7.

Моли съда да остави жалбите без разглеждане, алтернативно - да ги отхвърли. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК във вр. с чл. 144 АПК. Ответникът се представлява от юрисконсулт Л. Ч.-К..

4. Заинтересованата страна - "М. Т." ЕООД, счита жалбите за недопустими. Счита, че за Асоциацията не е налице личен, пряк, правен интерес от оспорване на Заповед № ЗМФ-1162. Асоциацията не е участник в административното правоотношение по отношение на издаване на оспорения акт, не е негов адресат и не може да бъде засегната от него, защото не е носител на неговите материалноправни последици. Сочи, че единствен участник и адресат на акта е "М. Т." ЕООД.

Сдружението не е оператор на ваучери за храна, а обединение на няколко търговци - оператори на ваучери за храна, поради което не може да обоснове и обществен интерес. Ж. не кореспондира и с предпоставките на чл. 15, ал. 1 АПК - качеството на страна в административното производство законодателят е придал съобразно възможността от пряко засягане на права и законни интереси от административния акт, а не за трети лица.

По отношение на жалбата на "И. Б." АД излага доводи за недопустимост поради липса на правен интерес.

Моли съда да остави без разглеждане жалбите и да прекрати съдебното производство. Претендира направените по делото разноски. Прави възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК във вр. с чл. 144 АПК. Заинтересованата страна се представлява от адв. С. Е., Адвокатска колегия, гр. Д..

II. По допустимостта на жалбите:

1. По жалбата на Сдружение "Асоциация на операторите на ваучери за храна в България":

Върховният административен съд счита жалбата за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Мотивите на съда за този извод са:

Сдружение "Асоциация на операторите на ваучери за храна в България" е юридическо лице с нестопанска цел, създадено в съответствие със на Закона за юридическите лица с нестопанска цел, вписано в регистъра на юридическите лица с нестопанска цел като сдружение, което осъществява дейност в частна полза - решение № 1 от 28.12.2007 г. на Софийски градски съд по фирмено дело № 20725/2007 г. С оглед на това то има качеството на организация по смисъла на § 1, т. 2 АПК.

Като организационна форма на конституционното право на сдружаване - чл. 44, ал. 1 от Конституцията, призната от правния ред, юридическото лице с нестопанска цел в частна полза има качеството на правен субект, който може самостоятелно да встъпва в правни отношения с други лица, да бъде носител на права и задължения и съответно да притежава процесуална правоспособност за защита на тези права и задължения по съдебен ред. С оглед на това за него ще е налице право на оспорване на процесната заповед, ако тя засяга или застрашава негови права или законни интереси. За да се прецени това обстоятелство е необходимо да се установи какви са целите и какъв е предметът на дейност на сдружението, какви, с оглед на това, са неговите права и законни интереси и може ли оспорената заповед да ги засегне?

Регистрираните цели на сдружението са: популяризиране на системите, съществуващи във всички държави по света за използване на ваучерите и други заместващи парите платежни средства и тяхното значение и влияние върху правата на работниците, служителите и работодателите в България; насърчаване на малкия и средния бизнес за използването на ваучерните системи на стимулиране; представяне и защита на интересите на членовете си пред всички държавни институции, органите на местната власт, организациите на работодателите, търговците и синдикалните организации; създаване на прозрачна информационна и бизнес среда посредством използването на ваучерните системи за стимулиране на работниците и служителите; ангажиране и използване на всички средства, позволяващи достъп до системата на най-голям брой ползватели на база на принципа на свободния пазар.

Видно от законово регистрираните цели на сдружението то, от една страна, работи за достъп до ваучерните системи на най-голям брой ползватели на базата на принципа на свободния пазар, т. е. и при спазване на принципа на свободната конкуренция, разбира се при отчитане на разрешителния режим на извършване на дейността, а от друга - представлява и защитава интересите на своите членове. Съгласно чл. 8 от устава на сдружението негови членове могат да бъдат български и чуждестранни юридически лица, които притежават съответните нормативно определени разрешения за осъществяване на дейност като оператор на ваучери за храна в Р. Б..

С оспорената заповед министърът на финансите разрешил осъществяването на дейност като оператор на ваучери за храна на едно юридическо лице. Следва да се посочи, че извършването на дейност като оператор на ваучери става при условията на държавна регулация, както по отношение на субектите, които могат да извършват дейността, така и по отношение на обема на дейността. Съгласно чл. 209, ал. 2 ЗКПО право да извършват дейност като оператор на ваучери има само лице, което е получило разрешение от министъра на финансите. Общата годишна квота за предоставяне на ваучери за храна се утвърждава със закона за държавния бюджет за съответната година - чл. 209, ал. 11 ЗКПО, а индивидуалната квота на оператора се определя с акт на министъра при условията и реда на чл. 12 от Наредба № 7. Следователно, става въпрос за дейност, при която определен от законодателя ресурс се разпределя между определени въз основа на акт на министъра на финансите правни субекти при спазване на нормативно определени изисквания.

На основата на горната характеристика на дейността "оператор на ваучери за храна" законно регистрираните цели на Асоциацията, които са нейни законни интереси (тълкувателно решение № 2 от 12.02.2010 г. на общото събрание на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 4/2009 г.), могат да бъдат застрашени от оспорената заповед. Застрашаването е не от факта, че на един правен субект е предоставено право да осъществява дейност като оператор - това, сам по себе си е факт, който е изцяло в съответствие с целите на сдружението - насърчаване на бизнеса за използване на ваучерни системи, създаване на прозрачна бизнес среда, разширяване на достъпа до системата.

Застрашаването е от факта, че разрешението за извършването на дейността не е издадено от министъра при спазване на законовите изисквания. Това застрашава декларираните цели на Асоциацията за насърчаване ползването на ваучерните системи, както и за създаване на достъп до ваучерните системи на най-голям брой ползватели на принципа на свободния пазар, в т. ч. и за извършване на дейността в съответствие със законовите изисквания.

Целите на сдружението са обществения резултат, който неговите членове желаят да постигнат в областта на ваучерната система, поради което твърдението за незаконосъобразност на Заповед № ЗМФ-1162 обосновава правния интерес на Асоциацията от оспорването на заповедта. Този интерес е личен за Асоциацията, защото това са цели на сдружението - за тяхното постигане и спазване тя е създадена. Той е и пряк, защото евентуалната отмяна на акта пряко ще рефлектира върху интересите на жалбоподателя обективирани в неговите цели.

Факта, че оспорената заповед е с адресат едно лице - кандидат за разрешително за оператор на ваучери за храна, не значи автоматично, че тя не може да засяга права и законни интереси на сдружението. Решаващото тук е не кой е адресата на акта, а дали актът може да има отражение върху законността на упражняването на дейността, което е интерес на сдружението. С оглед на това ирелевантен е и факта, че оспорената заповед е благоприятстващ адресата акт и в хода на производството по неговото издаване сдружението не е било страна. Не качеството на страна в административното производство е решаваща за придобиване на правото на оспорване, а наличието на засегнато субективно право или законен интерес.

Освен правото на оспорване, за да е допустимо съдебното обжалване, е необходимо за оспорения акт да не е налице предвиденото в чл. 120, ал. 2 от Конституцията изключение за съдебно обжалване - да не е изключен със закон от възможността за съдебно обжалване. Видно от чл. 209, ал. 5 ЗКПО отказът за издаване на разрешение и отнемането му може да се обжалва по реда на Административнопроцесуалния кодекс. Не е налице изрична забрана за обжалване на заповедта, с която се издава разрешение за извършване на дейност като оператор, поради което за допустимостта на обжалването е релевантно правото на оспорване на оспорващия, което видно от изложеното е налице.

2. По жалбата на "И. Б." АД:

Жалбата на "И. Б." АД е недопустима.

"И. Б." АД е юридическо лице - оператор на ваучери за храна. С оспорената заповед министърът на финансите разрешил извършването на същата стопанска дейност на друго юридическо лице - "М. Т." ЕООД. По делото няма никакви доказателства, които да установяват какви субективни права и законни интереси на "И. Б." АД засяга оспорената заповед.

Мотивите на дружеството за допустимост на правото на оспорване ясно сочат на финансов интерес, но финансовият интерес, т. е. желанието за по-малко конкуренция в рамките на правно-регламентираната и подлежаща на разрешителен режим дейността, не е законен интерес или субективно право, които да подлежат на защита чрез правото на оспорване. Не е налице никаква правна връзка между оспорената заповед и правната сфера на дружеството. Още повече, че с оспорената заповед не се разпределя ресурс за съответната година, за да може "И. Б." АД да твърди, че се засяга неговия интерес от незаконосъобразно разпределение на годишната квота. Със заповедта само се разрешава извършването на дейността, което е предпоставка за участие в разпределението на квотата.

За да има право на оспорване за "И. Б." АД е необходимо да е налице пряк, личен, правен интерес от оспорването. Интересът на дружеството е личен - цели защита на средата, в която се осъществява извършваната от него дейност, но не е нито пряк, нито правен.

Правото на един правен субект да извършва търговска дейност идентична с търговската дейност на жалбоподателя не засяга неблагоприятно неговата правна сфера, защото не става въпрос за права, които законодателят е предоставил само на един правен субект или на нормативно лимитативно определен брой правни субекти, който е достигнат, т. е. правото на жалбоподателя да извършва дейността не се ограничава от правото на "М. Т." ЕООД да извършва същата дейност. Отмяната на оспорената заповед не би довела до никаква правна промяна в правната сфера на "И. Б." АД, защото действието й не води до неблагоприятно засягане на субективни права и законни интереси на дружеството - той е оператор на ваучери.

Доводите на "И. Б." АД, свързани с бързото изчерпване на годишната квота за 2015 г. и получения отказ за предоставяне на индивидуална квота не могат да обосноват правен интерес от оспорване на заповедта, защото първо, оспорената заповед не разпределя квота, а разрешава извършването на дейността, и второ, липсата на допълнителен ресурс или недостатъчността на ресурса, с оглед на преценката на жалбоподателя, не засяга негово субективно право или законен интерес, защото законодателят не е гарантирал желания от жалбоподателя обем на ресурса, а само механизма за неговото разпределяне. Въпрос на лична преценка на икономическия интерес на всяко от лицата, получили разрешение за извършване на дейността, е дали при наличния брой оператори да извършва дейността. Потенциалната възможност за намаляване на индивидуалната квота поради разрешаване извършването на дейността и на други оператори не обосновава правен интерес, защото размера на квотата не е предмет на оспорената заповед.

С оглед на горното за "И. Б." АД не е налице право на оспорване. Това прави съдебното производство недопустимо - правото на оспорване е абсолютна процесуална предпоставка за допустимост на оспорването, което прави ненужна проверката за срочност на жалбата. Съдът следва да прекрати съдебното производство по отношение на "И. Б." АД.

III. Фактите по делото:

За да се произнесе по същество съдът установи следното от фактическа страна:

1. На 27.07.2015 г., със Заповед № ЗМФ-720, министърът на финансите обявил конкурс за издаване на разрешения за извършване на дейност като оператор на ваучери за храна. Под т. 10 от изискуемите документи за участие в конкурса е посочена декларация по образец (приложение № 2 от Наредба № 7) за наличие на свързаност по смисъла на § 1, т. 3 ДОПК с лица, които вече притежават или кандидатстват за разрешение за извършване на дейност като оператор, а под т. 7 - свидетелство за съдимост на лицата по чл. 4, т. 5, б. "а" от Наредба № 7.

2. На 26.08.2015 г. "М. Т." ЕООД подало документи за участие в конкурса, в т. ч.:

а) декларация по т. 10 за липса на свързаност по смисъла на § 1, т. 3 ДОПК;

б) свидетелство за съдимост на И. З. Б. - едноличен собственик и управител на дружеството, в което като родители на г-жа Байрам са посочени Г. Б. Т. и З. Б..

3. На 06.10.2015 г., със Заповед № ЗМФ-970, министърът на финансите назначил комисия по чл. 7 от Наредба № 7 за провеждане на конкурса.

4. На 14.10.2015 г. комисията провела заседание, на което разгледала постъпилите в Министерството на финансите заявления - само едно, на "М. Т." ЕООД, и установила, че:

а) подадената декларация по т. 10 от Заповед № ЗМФ-720 - комисията "изрази притеснения относно наличието на свързаност с действащ оператор "Е. А." АД и прие решение да бъде изследвана свързаността на двете дружества"; Г. Б. Т. и З. Б. са представители на "Е. А." АД и са в съвета на директорите на дружеството;

б) представеният проект на образец на ваучер не съответства на чл. 22, ал. 2 от Наредба № 7.

5. На 10.11.2015 г. комисията провела заседание и взела решение за наличие на свързаност и несъответствие на представения проект на образец на ваучер с изискванията на чл. 22, ал. 2 от Наредба № 7 и на основание за отказ съгласно чл. 10, ал. 1, т. 3 от Наредба № 7.

6. На 23.11.2015 г. комисията предложила на министъра на финансите да бъде отказано издаване на разрешение за извършване на дейност като оператор на "М. Т." ЕООД на основание чл. 10, ал. 1, т. 2 и 3 от Наредба № 7 - налице е свързаност, представеният образец на ваучер не отговаря на изискванията на чл. 22, ал. 2 от Наредба № 7 и непредставени документи по чл. 8, ал. 2 от Наредба № 7.

7. На 26.11.2015 г. комисията провела ново заседание по въпросите за наличието на свързаност и установената липса на реквизити на образеца на ваучера, на което становище изразили директорът на дирекция "Правна" и началникът на отдел "Процесуално законодателство" в Дирекция "Данъчна политика" в Министерството на финансите, които не са членове на комисията и които заявили, че не е налице свързаност по смисъла на § 1, т. 3 ДОПК, както и че отказ може да се издаде само в случай, че представеният от кандидата образец на ваучер не отговаря напълно на чл. 22, ал. 2 от Наредба № 7 по отношение на способите за защита. Към протокола на комисията е приложено писмено становище на главен експерт в дирекция "Правна".

8. На 27.11.2015 г. комисията предложила на министъра на финансите да издаде на "М. Т." ЕООД разрешение за извършване на дейност като оператор.

9. На 27.11.2015 г., със Заповед № ЗМФ-1162, министърът на финансите разрешил на "М. Т." ЕООД да осъществява дейност като оператор на ваучери за храна.

IV. По съществото на спора:

При така установените по делото факти, релевантна нормативна уредба, твърденията и доводите на страните и като извърши на основание чл. 168, ал. 1 АПК проверка на оспорения акт съдът приема от правна страна следното:

1. Компетентност на органа:

Ваучерите за храна са инструмент на социалната и на данъчната политика на държавата, които са регламентирани в чл. 209, ал. 1 от Закона за корпоративното подоходно облагане (ЗКПО). Съгласно чл. 209, ал. 2 ЗКПО право да осъществява дейност като оператор на ваучери за храна има лице, което е получило разрешение от министъра на финансите. Идентична е и разпоредбата на чл. 9, ал. 4 от Наредба № 7. О. З. № ЗМФ-1162 от 27.11.2015 г. е издадена именно от министъра на финансите, поради което е издадена от компетентен орган.

2. Форма на акта:

Заповедта е издадена в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания. Като фактическо основание органът посочил предложението на комисията по чл. 7 от Наредба № 7, а като правно основание - чл. 9, ал. 4 от Наредба № 7. Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на разрешението по чл. 209, ал. 2 ЗКПО е въпрос на материална законосъобразност на акта.

3. Спазване на административнопроизводствените правила:

Оспорената заповед е издадена и при спазване на административнопроизводствените правила. В изпълнение на разпоредбата на чл. 5, ал. 2 от Наредба № 7 министърът на финансите обявил, в срока по чл. 5, ал. 2 от Наредба № 7, конкурс за издаване на разрешения за извършване на дейност като оператор на ваучери за храна и назначил конкурсна комисия в искания от закона състав - чл. 6 и 7 от Наредба № 7. Конкурсната комисия разгледала постъпилите заявления, като дейността й е извършена при спазване на изискванията на чл. 7, ал. 3, 4, 5 и 6 от Наредба № 7. Комисията представила на министъра на финансите предложение за издаване на разрешение за извършване на дейност като оператор на ваучери за храна на заявителя "М. Т." ЕООД по смисъла на чл. 9, ал. 3 от Наредба № 7.

4. Съответствие с материалноправните разпоредби:

Оспорената заповед е и материално законосъобразна.

Съгласно чл. 209, ал. 2 ЗКПО право да осъществява дейност като оператор има лице, получило разрешение от министъра на финансите, което: 1) има внесен основен капитал не по-малко от 2 млн. лв. към момента на подаване на документите за издаване на разрешение; 2) е регистрирано по Закона за данък върху добавена стойност; 3) не е в производство по несъстоятелност или в ликвидация; 4) няма подлежащи на принудително изпълнение публични задължения към момента на подаване на документите за разрешение; 5) се представлява от лица, които а) не са осъждани за умишлено престъпление от общ характер; б) не са били членове на управителен или контролен орган на дружество, прекратено с обявяване в несъстоятелност през последните две години, предхождащи датата на решението за откриване на производството по несъстоятелност, ако са останали неудовлетворени кредитори.

Съгласно чл. 209, ал. 6 ЗКПО реда за провеждане на конкурса, за издаване и отнемане на разрешението, условията и реда за отпечатването на ваучерите, броя на издаваните ваучери, условията за организиране и контролът върху осъществяването на дейност като оператор се определят с наредба на министъра на труда и социалната политика и министъра на финансите. Това е Наредба № 7.

В чл. 8, ал. 1 от Наредба № 7 законодателят изброил документите, които кандидатът за извършване на дейност като оператор на ваучери за храна трябва да представи, за да докаже визираните в чл. 209, ал. 2 ЗКПО предпоставки за издаване на разрешение.

Видно от доказателствата по делото "М. Т." ЕООД представило изискуемите от чл. 8, ал. 1 от Наредба № 7 документи. От представените документи комисията първоначално приела, че представеният образец на ваучер не съдържа реквизитите по чл. 22, ал. 2, т. 3, 4, 9 и 10 от Наредба № 7, както и че по отношение на дружеството е налице хипотезата на чл. 8, ал. 1, т. 10 от Наредбата. Впоследствие комисията променила становището си и приела, че разпоредбата на чл. 10, ал. 1, т. 3 от Наредба № 7 е относима за способите за защита, както и че дружеството не е свързано лице по смисъла на § 1, т. 3 ДОПК с лице, което притежава разрешение за извършване на дейност като оператор. Имено този извод в предложението на комисията министърът възприел като фактическо основание за издаване на оспорената заповед.

а) По приложимостта на чл. 10, ал. 1, т. 3 от Наредба № 7:

Съгласно разпоредбата на чл. 10, ал. 1, т. 3 от Наредба № 7 министърът отказва издаване на разрешение за извършване на дейност като оператор, когато представеният образец на ваучер не отговаря на изискванията на чл. 22, ал. 2 с описание на способите за защита. Член 22, ал. 2 от Наредба № 7 съдържа десет лимитативно изброени изисквания към съдържанието на ваучера, за да бъде отпечатан. Видно от приложените по делото документи, представени от "М. Т." ЕООД, в т. ч. образец на ваучер, както приела и комисията в протоколите си от 14.10.2015 г., 10.11.2015 г., в предложението от 23.11.2015 г. и в протокола от 26.11.2015 г., четири от задължителните реквизити на ваучера липсват в представения от "М. Т." ЕООД образец. Това са изискванията по чл. 22, ал. 2, т. 3, 4, 9 и 10 от Наредба № 7. В предложението на комисията от 27.11.2015 г. и в мотивите на оспорения акт тези липсващи реквизити не са коментирани. В приложеното по делото становище на експерт от дирекция "Правна" на Министерството на финансите е посочено, че чл. 10, ал. 1, т. 3 от Наредба № 7 е приложима не когато не са изпълнени изискванията на чл. 22, ал. 2 от Наредба № 7, а само когато не са изпълнени изискванията за способите за защита.

Първо, правният експерт в дирекция "Правна" на Министерството на финансите не е чл. на комисията по чл. 6, ал. 1 от Наредба № 7. Безспорно е, че няма пречки комисията да ползва правна помощ от специализираната администрация на Министерството на финансите, но даденото правно становище не е задължително за комисията.

Второ. Даденото правно становище, ако е възприето от комисията, би следвало да намери отражение в нейното предложение, защото именно предложението на комисията, видно от оспорената заповед, е мотив и на заповедта. В случая правното становище само е приложено като приложение към предложението на комисията до министъра, но комисията не е изразила каквито и да е мотиви досежно установеното от нея самата несъответствие на образеца на ваучер с изискванията на чл. 22, ал. 2 от Наредба № 7. Тъй като предложението на комисията представлява мотивите на оспорената заповед, в случая по делото няма представени мотиви на органа, които да обосновават неотносимостта на липсващите елементи на образеца на ваучер към разпоредбата на чл. 10, ал. 1, т. 3 от Наредба № 7.

И трето. Текстът на чл. 10, ал. 1, т. 3 от Наредба № 7 по никакъв начин не дава основание да се направи извод, че отказа за издаване на разрешение за извършване на дейност като оператор се постановява само и единствено, когато не са описани способите за защита. Разпоредбата е безкрайно ясна и семантичното й тълкуване не оставя каквото и да било съмнение относно волята на законодателя - представеният образец на ваучер да отговаря на всички изисквания на чл. 22, ал. 2 от Наредба № 7, както и да съдържа описание на способите за защита. Ако законодателят считаше, че релевантни са само способите за защита, а не и елементите по чл. 22, ал. 2 от Наредбата, той не би включил и изискванията на чл. 22, ал. 2. Очевидно е желанието на законодателя разрешението за извършване на дейност като оператор да бъде издавано при пълна яснота относно съдържанието, защитата и вида на ваучера за храна.

Въпросът е, че съгласно чл. 209, ал. 5 ЗКПО законодателят е делегирал на министъра на финансите и на министъра на труда и социалната политика правомощието да издадат наредба, с която да определят реда за провеждане на конкурс и за издаване на разрешение, а не да определят условията за издаване на разрешенията. Условията за издаване на разрешенията са установени от законодателя в чл. 209, ал. 2 ЗКПО и между тях не е каквото и да било изискване, свързано с образеца на ваучера. Законодателят е делегирал на двамата министри правомощието да определят условията и реда за отпечатване на ваучери, което те и са сторили с разпоредбата на чл. 22, ал. 2 от Наредба № 7, но законовата делегация не им позволява да поставят допълнителни условия, извън предвидените в чл. 209, ал. 2 ЗКПО, за издаване на разрешение за извършване на дейност като оператор на ваучери за храна.

С оглед на горното, визираното в чл. 10, ал. 1, т. 3 от Наредба № 7 условие за отказ от издаване на разрешение за извършване на дейност като оператор е в противоречие със закона, поради което и с оглед на чл. 5, ал. 1 АПК, както и чл. 15, ал. 3 от Закона за нормативните актове съдът следва да извърши преценката за законосъобразност на оспорената заповед с оглед на изисквания на чл. 209, ал. 2 ЗКПО, а не с оглед на издадената без делегация разпоредба на чл. 10, ал. 1, т. 3 от Наредба № 7.

Съобразено с изискването на чл. 209, ал. 2 ЗКПО органът правилно приложил материалния закон.

б) По приложимостта на чл. 8, ал. 1, т. 10 от Наредба № 7:

В предложението на комисията до министъра за издаване на разрешение комисията не взела становище налице ли е или не свързаност между заявителя - "М. Т." ЕООД и "Е. А." АД, въпреки предходните обсъждания и изразени становища. Само посочила наличието на декларация по чл. 8, ал. 1, т. 10 от Наредба № 7. Изложеното по-горе относно становището на експерт в дирекция "Правна" на Министерството на финансите е изцяло относимо и за това изискване за издаване на разрешение за извършване на дейност като оператор. В случая министърът приел, че не е налице свързаност между заявителя и посоченото лице. Изводът на органа е правилен.

Съгласно чл. 8, ал. 1, т. 10 от Наредба № 7 кандидатът за участие в конкурса подава декларация по образец за наличие на свързаност по смисъла на § 1, т. 3 ДОПК с лица, които притежават разрешение за извършване на дейност като оператор. Разпоредбата на § 1, т. 3 ДОПК съдържа десет различни хипотези. Жалбоподателят твърди, че в случая е налице хипотезата на § 1, т. 3, б. "м" ДОПК. Съгласно тази разпоредба свързани лица са лицата, които участват пряко или косвено в управлението, контрола или капитала на друго лице, поради което между тях могат да се уговарят условия, различни от обичайните.

От доказателствата по делото е безспорно, че собственик и управител на "М. Т." ЕООД е г-жа И. З. Б., която е дъщеря на г-жа Г. Б. Т. и на г-н Б. З., които към датата на подаване на заявлението са били членове на съвета на директорите на "Е. А." АД (при трима членове на съвета на директорите) и единствено двамата са били представляващи акционерното дружество. Безспорно е също, че "Е. А." АД е оператор на ваучери за храна.

При така установените по делото факти е безспорно, че физическите лица И. З. Б., Г. Б. Т. и Б. З. са роднини по права линия. Сам по себе си този факт не обосновава автоматично извод за свързаност на юридическите лица "М. Т." ЕООД и "Е. А." АД. Нито физическото лице И. З. Б., нито юридическото лице "М. Т." ЕООД са лица, които участват пряко в управлението или в капитала на "Е. А." АД. Нито физическите лица Г. Б. Т. и Б. З., нито юридическото лице "Е. А." АД участват пряко в управлението или в капитала на "М. Т." ЕООД.

Да се твърди, че роднинските отношения по права линия значат винаги косвено участие в управлението и капитала на юридическите лица, на които роднините по права линия са собственици или управители, значи да се презумира, че всеки роднина по права линия е винаги участник в управлението и капитала на дружествата на своите роднини, нещо, което нито е установено в закона, нито може да се изведе по тълкувателен път от разпоредбите му. Такава презумпция законодателят не е създал.

Ноторно е, че законовите презумпции са юридически способ, при който въз основа на наличието или липсата на определени юридически факти законодателят презумира съществуването или липсата на други юридически факти, които имат значение за съответното правно регулирано отношение. Законовите презумпции обаче не са предположения, които правоприлагащите и правораздавателните органи могат по собствено усмотрение да създават и прилагат, а са изрично установени от законодателя. В случая, законодателят не е създал презумпцията, че родствената връзка между физическите лица, собственици и/или управляващи две отделни юридически лица, значи винаги косвено участие в управлението или в капитала на дружествата, собственост или управлявани от роднини по права линия.

§ 1, т. 3, б. "м" ДОПК визира освен управлението и капитала и контрола между лицата. Съгласно § 1, т. 4 ДОПК контрол е налице, когато контролиращият осъществява някоя от посочените в разпоредбата пет хипотези. От доказателствата по делото е безспорно, че нито "М. Т." ЕООД, нито "Е. А." АД имат качеството на контролиращ при условията на т. 4, б. "а", "б", "в" и "г" ДОПК. Съгласно б. "д" контрол е налице когато контролиращият може по друг начин да упражнява решаващо влияние върху вземането на решения във връзка с дейността на дружеството.

Законодателят не е определил какво има предвид под "друг начин", но да се приеме, че самият факт на роднински отношения между физическите лица - собственици и управители на две самостоятелни юридически лица винаги и априори значи "друг начин" на влияние значи да се ограничи правото на физическите лица на свободна стопанска инициатива, което е конституционно гарантирано - чл. 19, ал. 2 от Конституцията, по силата на една несъздадена от законодателя презумпция, а както бе посочено по-горе релевантни за предмета на спора са само законовите презумпции. Законодателят не е създал презумпцията, че родствената връзка между физическите лица, собственици и/или управляващи две отделни юридически лица, значи винаги възможност за контрол "по друг начин" по смисъла на § 1, т. 4, б. "д" ДОПК, което да обоснове и приложимост на § 1, т. 1, б. "м" ДОПК.

Такъв извод не може да се направи и от факта, че седалището и адреса на управление на едното дружество съвпада с адреса за кореспонденция с Националната агенция за приходите на другото дружество. Този факт също не може да обоснове априори извод за наличие на "друг начин" на упражняване на решаващо влияние върху вземането на решения във връзка с дейността на контролираното дружество. И такава презумпция законодателят не е създал.

Наред с това, когато се тълкуват приложимите правни норми е необходимо винаги да се изхожда от целта на закона. Тълкуването с оглед на целта на закона - ratio legis, на разпоредбата на § 1, т. 3 ДОПК сочи, че става въпрос за приложимостта й в производства, които са свързани с установяването на данъчни задължения, т. е. винаги става въпрос за конкретен данъчен обект - сделка, печалба, доход, вещ. Именно по отношение на този конкретен данъчен обект се извършва и преценката за обстоятелствата по смисъла на § 1, т. 3, б. "м" във вр. с т. 4, б. "д" ДОПК.

В случая, с изискването за деклариране на наличието на свързаност (вероятно искането е по-скоро за деклариране на несвързаност, защото се декларира отрицателен факт, а наличието на свързаност се доказва с положителни факти, удостоверени в съответните документи) по смисъла на § 1, т. 3 ДОПК административният нормативен законодател е приложил една правна норма, която в хипотезата на § 1, т. 3, б. "м" във вр. с т. 4, б. "д" ДОПК е относима към конкретен осъществен факт, спрямо който може да се извърши контрол за наличие на "друг начин" на упражняване на решаващо влияние, който да е основание и за преценка на допълнителното изискване на б. "м" - да дава възможност за уговаряне на условия, различни от обичайните. В процесната хипотеза, когато няма законова презумпция, която да приравнява роднинските отношения по права линия на "друг начин" на упражняване на решаващо влияния и с оглед на това да е основание за преценка на възможността за уговаряне на условия, различни от обичайните, не може да се направи твърдения от жалбоподателя извод за наличие на свързаност между "М. Т." ЕООД и "Е. А." АД единствено въз основа на факта, че физическите лица - собственик и управител и управители и представляващи двете дружества са роднини по права линия.

В подкрепа на горното тълкуване е и изричната разпоредба на чл. 12, ал. 14 от Наредба № 7, на която се позовава жалбоподателят, за да обоснове незаконосъобразност на оспорената заповед. Разпоредбата изрично установява, че за целите на предоставянето на индивидуални квоти операторите - свързани лица, се считат за едно лице. Следователно, законодателят е създал механизъм, чрез който да гарантира свободната конкуренция на регулирания пазар. Ако в конкретния случай, органът прецени, че съществуват факти и обстоятелства, които доказват възможност за контрол чрез упражняване "по друг начин" на решаващо влияние и с оглед на това на възможност за уговаряне на условия, различни от обичайните между "М. Т." ЕООД и "Е. А." АД, той следва да гарантира свободната конкуренция на пазара като приложи разпоредбата на чл. 12, ал. 14 от Наредба № 7.

Наред с горното, следва да се посочи, че изискването на чл. 8, ал. 1, т. 10 от Наредба № 7 не е ясно кое от изискванията, установени в чл. 209, ал. 2 ЗКПО, доказва. Безспорно е, че органът, с оглед спазването на принципа на свободната стопанска инициатива и на забраната за нелоялна конкуренция, е длъжен да гарантира неизвършване на дейността от свързани лица, защото това автоматично води до изкривяване на пазара на дейността, а следователно и до нарушение на равенството на правните субекти, извършващи дейността, особено като се отчита факта, че става въпрос за дейност, която води до данъчни преференции, но законодателят не е предвидил забраната за извършване на дейност като оператор на ваучери между свързани лица нито като условие за издаване на разрешение, нито като условие за отнемане на вече издадено разрешение - чл. 209, ал. 3 ЗКПО. Законодателят, както бе посочено по-горе, не е и делегирал на административния орган по чл. 209, ал. 6 ЗКПО правомощието да установяват допълнителни изисквания за издаване или отнемане на разрешение за извършване на дейността оператор на ваучери за храна. Това, което законодателят е предвидил, е приемането на свързаните лица като едно лице при предоставяне на индивидуалната квота - чл. 12, ал. 14 от Наредба № 7.

5. По съответствието с целта на закона:

Тъй като оспорената заповед е издадена в съответствие с материалноправните разпоредби тя е и в съответствие с целта на закона - разрешаването на дейността оператор на ваучери за храна при спазване на законовите изисквания на чл. 209, ал. 2 ЗКПО.

С оглед на изложеното доводите на жалбоподателя - Сдружение "Асоциация на операторите на ваучери за храна в България", за незаконосъобразност на оспорената заповед поради издаване на разрешение за извършване на дейността оператор на ваучер за храна на лице, което е свързано с лице, което вече е оператор, е неоснователен.

При извършената служебна проверка съдът констатира, че оспорената заповед е законосъобразна - издадена е от компетентен орган, в искана от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което жалбата на Сдружение "Асоциация на операторите на ваучери за храна в България" следва да бъде отхвърлена.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника и от заинтересованата страна искане и на основание чл. 143, ал. 3 и 4 АПК съдът следва да осъди Сдружение "Асоциация на операторите на ваучери за храна в България" да заплати на Министерството на финансите - юридическото лице, в чиято структура е органът - ответник, и на "М. Т." ЕООД направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 150, 00 лв. за "М. Т." ЕООД - договор за правна защита и съдействие № 17061 от 25.01.2016 г. и 200, 00 лв. за Министерството на финансите, на основание чл. 78, ал. 5 ГПК във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд