Решение № 9403 от 9.8.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4723/2024 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Държавно предприятие (ДП) "Национална компания "Железопътна инфраструктура" (НКЖИ), гр. София, срещу Решение 1177 от 22.02.2024 г. на Административен съд София-град (АССГ) по адм. дело 7130/2023 г.

С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на ДП НКЖИ срещу Решение ФК-8 от 26.05.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014-2020 г. (ОПТТИ), с което на предприятието е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор 11226/14.09.2020 г. за Обособена позиция (ОП) 1 с изпълнител Сдружение ЕТЕ Инфраструктура ДЗЗД, 10 % по Договор 11223/03.09.2020 г. за ОП 2 с изпълнител Канстракшън Супервижън Сървисис ЕООД, и 25 % по Договор 11227/14.09.2020 г. за ОП 3 с изпълнител Сдружение ЕТЕ Инфраструктура , за нарушения на чл. 68, ал. 4 във вр. с чл. 49, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), чл. 107, т. 1 ЗОП и чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. чл. 58, ал. 1, т. 2 ЗОП.

Касационният жалбоподател счита, обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

По отношение на първото установено от органа нарушение твърди, че органът и първоинстанционният съд не са изложили конкретни мотиви какви са фактическите основания за да се приеме, че бенефициерът е нарушил чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП и какви са фактическите основания, за да се приеме, че бенефициера е нарушил чл. 68, ал. 4 във вр. с чл. 49, ал. 1 ЗОП. Счита, че неключовите експерти не представляват критерий за подбор, като нито в обявлението, нито в документацията, нито в образците на обществената поръчка е предвидено извършването на деклариране и проверка на неключовите експерти на изпълнителя. Според касатора изискването за деклариране на неключови експерти, посочено в т. 6 Изисквания за ресурсно обезпечаване на изпълнението на договора , е към изпълнителя, а не към участниците в процедурата. След анализ на предмета на поръчката и специалния закон - Закон за железопътния транспорт, касаторът излага твърдения, че липсва възможност за еквивалентност или алтернативност. Сочи, че в документацията за участие в обществената поръчка, възложителят не е поставял изисквания към неключовите експерти, като изрично е посочено, че за чуждестранни лица, възложителят приема еквивалентни образователно-квалификационна степен, професионална квалификация и специалност, съгласно законодателството на държавата, в която са установени. Твърди и, че в самата Наредба 56 от 14.02.2003 г. за изискванията, условията и реда за обучение на кандидатите за придобиване на правоспособност, изисквана от персонала, отговорен за безопасност на превозите с железопътен транспорт, или признаване на такава правоспособност и реда за провеждане на проверовъчни изпити на лицата от персонала, отговорен за безопасността на превозите (Наредба 56/2003), законодателят е предвидил реда за признаване на професионални квалификации, придобити в други държави - членки на Европейския съюз, или трети държави, с цел достъп и упражняване на регулирани професии в областта на железопътния транспорт в Република България. Оспорва и квалификацията на нередността.

По отношение на второто установено от органа нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП по ОП 1 и 3 твърди, че още на етап разглеждане на ЕЕДОП, участникът избран за изпълнител по посочените ОП е посочил договори с възложител НКЖИ и е посочил удостоверения за добро изпълнение издадени от възложителя, като при сключване на договора е представил необходимите документи - референции за експертите и списък с услугите, заедно с необходимите доказателства. Оспорва и квалификацията на нередността.

По отношение на третото установено нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. чл. 58, ал. 1, т. 2 ЗОП по ОП 1 и 3 касаторът твърди, че в представения ЕЕДОП са декларирани обстоятелствата по чл. 66, ал. 2 ЗОП за липса на основания за отстраняване на подизпълнителите, поради което изпълнителят носи пълна отговорност за изпълнение на договора за обществена поръчка и преценката за момента на сключване на договора за подизпълнение е в правото на изпълнителя. Сочи, че до настоящия момент изпълнителят не е представил договор с посочения в офертата подизпълнител. Оспорва квалификацията на нередността.

Прави искане съдът да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира разноски по делото въз основа на представен списък. Касаторът се представлява от юрисконсулт Т. Николаева.

Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014-2020", в писмен отговор и в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на жалбата. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи.

Прави искане съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от експерт Йорданов и експерт Георгиева.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, същата е частично основателна.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

На 16.09.2021 г. между НКЖИ и Управляващия орган на ОПТТИ е сключен Административен договор ДОПТТИ-6 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект "Възстановяване, ремонт и модернизация на Тягови подстанции - Варна и Разград, и изграждане на Тягова подстанция Русе и въвеждане на система за телеуправление и телесигнализация - SCADA", в размер на 28 338 177,62 лева безвъзмездна финансова помощ (БФП) и собствен принос в размер на 5 769 553,72 лева.

На 13.02.2020 г. с Решение 9 директорът на ДП НКЖИ обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Оценка на съответствието с основните изисквания към строежите съгласно ЗУТ, извършване на строителен надзор по време на строителството и управление на изпълнението на договори за проектиране и строителство по обособени позиции.

Документацията по процедурата е публично достъпна на: https://zop.rail-infra.bg:3737/DocumentList.aspx?SXHmTXofHwDwL9Cnccg7VumVNh2ZOaZ4.

На 14.09.2020 г. между ДП НКЖИ и Сдружение ДЗЗД ЕТЕ Инфраструктура е сключен Договор 11226 за Обособена позиция 1 с предмет: Модернизация на тягова подстанция Варна с изграждане на система за телеуправление и телесигнализация SCADA с подмяна на гаровите разединители в участъка Варна Синдел , на стойност 268 000 лв. без ДДС.

На 03.09.2020 г. между ДП НКЖИ и Кантстракпгьн Супервижън Сървисис ЕООД е сключен Договор 11223 за Обособена позиция 2 с предмет: Модернизация на тягова подстанция Разград, прилежащите и секционни постове Кривня и Самуил с изграждането и включването им в система за телеуправление и телесигнализация SCADA, както и гаранционно поддържане и сервизно обслужване за период от 10 години , на стойност 185 000 лв. без ДДС.

На 14.09.2020 г. между ДП НКЖИ и Сдружение ДЗЗД ЕТЕ Инфраструктура е сключен Договор 11227 за Обособена позиция 3 с предмет: Изграждане на нова тягова подстанция Русе, включване в системата за телеуправление и телесигнализация SCADA, както и гаранционно поддържане и сервизно обслужване за период от 10 години , на стойност 287 200 лв. без ДДС.

На 05.04.2022 г. РУО уведомява ДП НКЖИ за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 18.04.2022 г. ДП НКЖИ представя възражение.

На 26.05.2022 г. с Решение ФК-8 РУО на ОПТТИ, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9, чл. 73, ал. 1 и чл. 72, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. ДВ бр. 51/2022 г., в сила от 01.07.2022 г., ЗУСЕФСУ), определя на ДП НКЖИ финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор 11226/14.09.2020 г. за ОП 1, 10 % по Договор 11223/03.09.2020 г. за ОП 2 и 25 % по Договор 11227/14.09.2020 г. за ОП 3, за следните нарушения:

1. Нарушение на чл. 68, ал. 4 във вр. с чл. 49, ал.1 ЗОП и на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП ограничителни изисквания, квалифицирани като нередност по т. 10, б. а (за ОП 1 и 3) и по т. 10, б. б (за ОП 2) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и информационни фондове (Наредбата).

2. Нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП - определяне на изпълнител, който не отговаря на критериите за подбор по ОП 1 и ОП 3, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

3. Нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. чл. 58, ал. 1, т. 2 ЗОП по ОП 1 и ОП 3, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от ответника в съдебното производство Заповед РД-08-201 от 05.05.2022 г. на министъра на транспорта и съобщенията, с която определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт е транспортна инфраструктура".

С Решение 7531/10.07.2023 г. по адм. дело 2635/2023 г. на ВАС е отменено Решение 7259/01.12.2022 г. по адм. дело 5426/2022 г. по описа на АССГ, като делото е било върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд.

Въз основа на тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение за определяне на финансова корекция е издадено от компетентен орган и при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с установената в чл. 59, ал. 2 АПК писмена форма, и при правилно приложение на материалния закон и неговата цел.

По отношение на първото установено от РУО нарушение съдът приема, че изискването в условието на обществената поръчка за възможност за вписване и в еквивалентен регистър е следвало да бъде ясно заложено, тъй като потенциалните чуждестранни участници следват конкретните условия за участие в обществената поръчка и нямат задължение да познават българското законодателство. Приема, че обстоятелството, че съгласно чл. 68, ал. 4 ЗОП възложителят е длъжен да признае еквивалентни сертификати, издадени от органи, установени в други държави членки, не може да отмени необходимостта от регламентиране на възможността за представяне на еквивалентни документи в обявлението и документацията на обществената поръчка. Според съда независимо, че процесните изисквания са отнесени към изпълнението на договора, те могат да послужат за основание за отстраняване на кандидат.

По отношение на второто установено от органа нарушение, въз основа на доказателствата по делото, съдът установява, че за ключов експерт Планиране и плащане - по ОП 1, както и за Ръководителя на екипа, ключов експерт Енергетика и ключов експерт Планиране и плащане - по ОП 3 са представени референции от представляващ Сдружение ЕТЕ Инфраструктура ДЗЗД, за установяване на необходимия опит на лицата, съгласно въведените от възложителя изисквания за обекти, описани в Образец 10 - Списък на персонала, който ще изпълнява поръчката и на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението. Приема, че представените референции не установяват по безспорен начин, че участникът, избран за изпълнител по цитираните по-горе договори за съответните обособени позиции, разполага с ключови експерти, притежаващи необходимата професионална компетентност за изпълнение на дейностите по възложената обществена поръчка, тъй като Сдружение ЕТЕ Инфраструктура ДЗЗД, нито съдружниците в него са възложител, клиент, получател или компетентен орган по отношение на цитираните в Образец 10 договори и издадените от представляващия дружеството референции не са основание да бъде направен извод, че експертите, с които разполага дружеството притежават изискуемия опит.

По отношение на третото установено нарушение съдът приема, че след като задължението по чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП безспорно не е било изпълнено от определения за изпълнител участник, то възложителят не е трябвало да сключва договор с него.

Приема, че РУО правилно е квалифицирал установените нередности и правилно е определил финансовите корекции съответно на извършените нарушения, съобразявайки релевантната нормативна уредба.

По тези съображения първоинстанционният съд прави извод за законосъобразност на обжалвания административен акт и отхвърля подадената жалба, като осъжда ДП НКЖИ да заплати на Министерство на транспорта и съобщенията разноски по делото в размер на 200 лв.

Решението е валидно, допустимо, но частично неправилно.

Касаторът сочи, че обжалваното решение е неправилно поради наличието и на трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока. Доводите, които излага в подкрепа на тази теза, са относими само за пороците противоречие с материалния закон и необоснованост на съдебното решение. Доводи в подкрепа на порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила касаторът не сочи. Налице е бланкетно твърдение за него, поради което и на основание чл. 218, ал. 2 и 1 АПК съдът не длъжен да се произнасяне по този порок, тъй като именно касаторът следва да посочи кои са допуснатите от съда процесуални нарушения, които счита, че нарушават правата му. Липсата на конкретни доводи в тази насока прави невъзможно произнасянето на съда по касационното основание съществени нарушения на съдопроизводствените правила.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция:

По нарушението на чл. 68, ал. 4 във вр. с чл. 49, ал.1 ЗОП и на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП:

В подт. 5. т. 6.1. Екип на консултанта , Раздел 6 Изисквания за ресурсно обезпечаване на изпълнението на договора от Техническата спецификация (Приложение 1) по ОП 1, 2 и 3 възложителят е поставил следното изискване:

От неключовите експерти по енергетика, сигнализация и телекомуникация минимум един следва да притежава правоспособност съгласно изискванията на Наредба 56/2003 г., както и валидно удостоверение за положен изпит по реда на Наредба 56/2003 г. към датата за подаване на офертата и поддържане на валидността на удостоверението по време на процедурата за избор на изпълнител и по време на изпълнението на договора.

Административният орган приема, че така поставеното изискване не дава възможност на чуждестранните участници, които имат необходимата квалификация и опит, притежават еквивалентна правоспособност и свидетелство, издадено от орган в държавата, която са установени, да участват в поръчката. Приема, че възложителят необосновано е ограничил участието на лица в процедурата, с което е нарушил чл. 68, ал. 4 от ЗОП във вр. с чл. 49, ал. 1 ЗОП, както и принципа за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП.

Този извод е неправилен.

Съгласно чл. 10, ал. 1 ЗОП Кандидат или участник в процедура за възлагане на обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице или техни обединения, както и всяко друго образувание, което има право да изпълнява строителство, доставки или услуги съгласно законодателството на държавата, в която то е установено , а съгласно чл. 2, ал. 2 вр. 1, т. 1 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, както и че обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: т.1 равнопоставеност и недопускане на дискриминация.

В случая не е налице нарушение на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, тъй като в документацията и в обявлението на обществената поръчка е посочено, че за чуждестранните лица възложителят приема еквивалентна образователно-квалификационна степен, професионална квалификация и специалност, съгласно законодателството на държавата, в която са установени , както и, че чуждестранните лица могат да представят документ/и за вписване в аналогични регистри, съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. Когато в дадена държава няма такива изисквания към юридическите лице то трябва да представят декларация, че съгласно местното законодателство имат право да извършват такава дейност . Действително не е посочено изрично, че ще се приема и еквивалент на удостоверение за правоспособност за извършване на определена дейност, но това ясно се разбира от няколкократното посочване на различни места в документацията и обявлението, че за чуждестранните лица ще се приемат еквивалентни документи съгласно местното им законодателство и дори само декларация, че имат право да извършват съответната дейност. Налага се извод, че посоченото изискване не е дискриминационно по национален признак, поради което не изпълнява фактическия състав на нередността по т. 10, б. а , съотв. б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, която се прилага когато са налице основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания.

С оглед изложеното изводът на административният орган, потвърден и от първоинстанционния съд за наличие на нарушение на чл. 68, ал. 4 във вр. с чл. 49, ал.1 ЗОП и на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП е неправилен.

По нарушението на чл. 107, т. 1 ЗОП по ОП 1 и ОП 3:

В подт. 2.1, 2.2, 2.3, 2.4 и 2.5, т. 1.3) Технически и професионални възможности. Изисквано минимално ниво , Раздел П1 Правна, икономическа, финансова и техническа информация от обявлението за обществената поръчка, възложителят е поставил изискване участници по ОП 1, 2 и 3 да разполагат с персонал и ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, както следва:

Ръководител на екипа - да е изпълнявал функциите на ръководител или заместник ръководител на екип/проект в минимум една завършена услуга за строителен надзор за подобен обект.

Ключов експерт (КЕ) енергетика - да е изпълнявал функциите на ключов експерт или експерт по електрификация в минимум една завършена услуга за строителен надзор за подобен обект.

Ключов експерт (КЕ) планиране и плащане - да е изпълнявал функциите на експерт, който е извършвал финансов контрол и количествен контрол и/или дейности по планиране и отчетност при извършването на работите в минимум една завършена услуга за строителен надзор за подобен обект".

В Раздел III от горепосоченото обявление възложителят е заложил следните дефиниции:

Под завършена услуга се приема, тази, която към датата на подаване на офертата е одобрена и приета от съответния възложител, клиент, получател, или компетентен орган, . или чрез посочване на публичен регистър, в който е публикувана информация за услугата.

Под подобен обект се разбира: Ново строителство и/или модернизация/реконструкция на тягова мрежа за железопътната инфраструктура по смисъла на Закон за железопътния транспорт (ЗЖТ) (Определението за железопътна инфраструктура е съгласно клаузите на § 1, т. 1 от ДР на ЗЖТ, във връзка с чл. 2 ЗЖТ/ и система SCADA .

Преди сключване на договора за обществена поръчка по ОП 1 и ОП 3, участникът, определен за изпълнител - Сдружение "ЕТЕ Инфраструктура" ДЗЗД е представил Списък на персонала, който ще изпълнява поръчката и на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението - Образец 10, отделно за ОП 1 и ОП 3.

В Образец 10 за ОП 1 за КЕ Планиране и плащане като специфичен професионален опит са посочени същите обекти, които са посочени в ЕЕДОП на сдружението, респективно в Образец 10 за ОП 3 за Ръководител на екипа, КЕ Енергетика и КЕ - Планиране и плащане, като специфичен професионален опит са посочени същите обекти като в ЕЕДОП на сдружението.

След изискване на допълнителни документи от страна на РУО, ДП НКЖИ представя референции от представляващият Сдружение "ЕТЕ Инфраструктура" ДЗЗД, в които се твърди, че процесните експерти имат съответния опит за обекти, описани в Образец 10.

Административният орган приема, че липсва документ от възложител, клиент, получател или компетентен орган или посочване на публичен регистър, в който е публикувана информация за услугата, които да удостоверят, че Сдружение "ЕТЕ Инфраструктура" ДЗЗД е бил изпълнител по някой от изброените договори в референциите, поради което не е ясно на какво основание последният издава референции на предложени от него експерти. Приема, че по този начин изискването на възложителя експертите да са изпълнявали съответни функции в минимум една завършена услуга не е доказано, поради което е допуснато нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП.

Този извод е правилен.

Представените референции не установяват по безспорен начин, че участникът, избран за изпълнител по цитираните по-горе договори за съответните обособени позиции, разполага с ключови експерти, притежаващи необходимата професионална компетентност за изпълнение на дейностите по възложената обществена поръчка, както правилно приема и първоинстанционният съд. В обявлението и в документацията за участие в обществената поръчка възложителят е заложил изрично, че обстоятелството, че съответните експерти са участвали в минимум една "завършена услуга" се удостоверява с документ, издаден от възложител, клиент, получател или компетентен орган или чрез посочване на публичен регистър. Сдружение "ЕТЕ Инфраструктура" ДЗЗД, нито съдружниците в него са възложител, клиент, получател или компетентен орган по отношение на цитираните в Образец 10 договори, поради което издадените от представляващия дружеството референции не могат да послужат като доказателство, че експертите, с които разполага дружеството притежават изискуемия опит.

С оглед изложеното правилен е изводът на РУО, потвърден и от първоинстанционния съд за наличие на нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП.

Нарушението е правилно квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за нея законосъобразно е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустими разходи по договорите по ОП 1 и 3.

По нарушението на чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. чл. 58, ал. 1, т. 2 ЗОП по ОП 1 и ОП 3:

Безспорно е установено по делото, че за декларираният в ЕЕДОП на избрания за изпълнител участник по ОП 1 и ОП 3 подизпълнител не е представено удостоверение от органите по приходите за липса на задължения преди сключване на договорите за обществена поръчка.

РУО приема, че е налице нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. чл. 58, ал. 1, т. 2 ЗОП, тъй като в чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП законодателят изрично е посочил, че моментът, в който трябва да се представят документи по чл. 58 ЗОП е при подписване на договора за обществена поръчка, а също така че документи удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата се представят към този момент и за подизпълнителите.

Посоченото нарушение неправилно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Съгласно посочената разпоредба нередността се изразява в това, че критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. В случая липсват фактически установявания за промяна и/или неправилно приложение критерии за подбор в процедурата или на техническата спецификация, в резултат на което да е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на тях. Преценката дали дадено лице отговаря на критериите за подбор и изискванията в техническите спецификации е етап предхождащ избора му за изпълнител и тя обикновено се осъществява на базата на декларираните от него в ЕЕДОП обстоятелства. Едва след избора му за изпълнител, в един последващ момент, в който критериите за подбор и/или техническите спецификации вече са приложени, то следва да представи документи за съответствието си с тях. Нормативно установен елемент, за да се квалифицира нередността по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, е нарушението да е допуснато "в хода на процедурата", която хипотеза не съответства на фактическите констатации на органа. Приетото в акта от фактическа страна нарушение е осъществено към момента на сключване на договора за изпълнение. Административният орган не оспорва законосъобразността на избора на изпълнител, а само твърди, че процедурата по сключване на договор, осъществявана след този избор, е опорочена.

Предвид това констатираните от РУО обстоятелства не могат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза за нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като не изпълват предвидените в същата предпоставки.

В този смисъл е и актуалната съдебна практика: Решение 5729 от 10.05.2024 г. по адм. дело 856/2024 г. на ВАС, Решение 4401 от 10.04.2024 г. по адм. дело 12358/2023 г. на ВАС, Решение 12175 от 7.12.2023 г. по адм. дело 6868/2023 г. на ВАС, Решение 12179 от 7.12.2023 г. по адм. дело 8040/2023 г. на ВАС, Решение 3660 от 5.04.2023 г. по адм. дело 1530/2023 г. на ВАС и др.

Следователно изводът на административният орган, потвърден и от първоинстанционния съд за законосъобразност на административния акт в тази част е неправилен.

Изложеното води до частична незаконосъобразност на обжалваното решение по отношение на първото и третото нарушение. Тъй като се установява липса на нередностите по т. 10, б. а и б. б и по т. 14 от Наредбата, за нарушенията на чл. 68, ал. 4 във вр. с чл. 49, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП и на чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. чл. 58, ал. 1, т. 2 ЗОП, противно на направените от първоинстанционния съд изводи, а се потвърждават изводите на същия за осъществена нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за нарушението на чл. 107, т. 1 ЗОП, за което се предвижда финансова корекция в размер на 25 % по ОП 1 и 3, и като се вземе предвид същността на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, то решението на органа следва да се отмени в частта за определената финансова корекция по договора по ОП 2. Поради това и решението на първоинстанционния съд следва да бъде отменено в частта, с която е отхвърлено оспорването по жалбата на ДП НКЖИ против решението за определяне на финансова корекция в размер на 10 % по Договор 11223/03.09.2020 г. за ОП 2 и оставено в сила в останалата част.

С оглед на изхода от спора и направено от страните искане за присъждане на разноски, съдът следва да осъди Министерство на транспорта и съобщенията, да заплати на ДП НКЖИ направените разноски по компенсация съобразно уважената и отхвърлената част на жалбата.

Касаторът е доказал разноски в общ размер за две инстанции 3 358,40 лв., от които 1 700 лв. внесена държавна такса пред първоинстанционния съд, 1 258,40 държавна такса за касационната инстанция и юрисконсултско възнаграждение в размер на по 200 лв. за всяка инстанция, определено на основание чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. От общия размер 3 358,40 съобразно уважената част от жалбата касаторът има право на разноски в общ размер на 394,98 лв.

Ответникът също е претендирал присъждане за разноски за юрисконсултско възнаграждение, като съдът определя за всяка инстанция, по 200,00 лв. основание чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ или общо 400 лв. Съобразно с отхвърлената част на жалбата ответникът има право на разноски в общ размер на 352,96 лв.

Следователно първоинстанционното решение следва да бъде отменено и в частта за разноските, и при условията на компенсация в полза на касатора на основание чл. 143, ал. 1 АПК следва да бъдат присъдени разноски в общ размер за двете инстанции на 42,02 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд,