Решение № 1346 от 28.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2825/2018 г.

Решение № 1346 от 28.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2825/2018 г., III о., докладчик председателят Панайот Генков Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационен протест от Окръжна прокуратура Шумен против решение № 15/2.02.2018 г. по адм. д. № 393/2017 г. на Административен съд – Шумен. В протеста излага доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Моли решението да бъде отменено, като вместо него бъде постановено друго, с което да се прогласи нищожност на заповед № РД-25-516/1.04.2015 г. на кмета на Община Шумен. Редовно призован за съдебно заседание, подателят на протеста не се явява и не се представлява. Ответникът – кмет на Община Шумен, в представен по делото отговор, чрез процесуалния му представител старши юрисконсулт Кавръков, счита подадения касационен протест за неоснователен и моли решението като правилно да бъде оставено в сила. Моли за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Редовно призован, за съдебно заседание ответникът не се явява и не се представлява. Заинтересованата страна – С. Сабри от [населено място], чрез процесуалния си представител адв. Гатев в представен по делото отговор на протеста счита същия за неоснователен и моли да се постанови решение, с което да се остави в сила като правилно решението на първоинстанционния съд. Редовно призован за съдебно заседание заинтересованата страна не се явява и не се представлява. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационният протест е неоснователен. Върховният административен съд, трето отделение, в настоящия състав, намира, че касационният протест е подаден от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустим. Производството пред Административен съд – Шумен е образувано по протест на прокурор в Окръжна прокуратура – Шумен срещу заповед № РД-25-516/1.04.2015 г. на кмет на Община Шумен поради нарушение на чл. 37, ал. 1 и чл. 38, ал. 1 от Закона за общинската собственост /ЗОС/. От фактическа страна по делото съдът установил, че със заявление вх. № 94-С-643/11.09.2012 г., адресирано до кмета на община Шумен, С. Сабри е поискал в негова полза да бъде учредено право на пристрояване и покриване предблоково пространство /пасаж/ към бул. «Симеон Велики» с РЗП 86, 00 кв. м. и пасаж 61. 00 кв. м. към търговски обект, в общински поземлен имот с идентификатор 83510.666.60 по КК на гр. Шумен, съответстващ на част от УПИ I в кв. 147 по плана на гр. Шумен. обект «Учебен център за водачи на МПС и Магазин за промишлени стоки». Към заявлението приложил одобрен от главния архитект на община Шумен инвестиционен проект за исканото пристрояване, ведно с документи за собственост и скици. Установено е също, че в случая административното производство е инициирано от собственик на обект в съществуваща сграда, построена в имот - частна общинска собственост; изготвена е пазарна оценка на правото на пристрояване; нарочна комисия е разгледала заявлението и приложените към него документи. Същата е изразила становище за учредяване правото на пристрояване. След изпълнена процедура, уредена в НРПУРОИ, кметът на общината, на чиято територия се намира недвижимият имот, е издал процесната заповед. Съдът е отхвърлил протеста като е изложил мотиви, че оспорената заповед съдържа фактически и правни основания за издаването й и не страда от нарушения във формата, които биха могли да я определят като нищожен административен акт. Съгласно чл. 47 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество (НРПУРОИ) е разписано в правомощие на кмета на общината да извърши разпореждане с общински недвижим имот и вещни права върху тях, без търг или конкурс, в случаите предвидени в специални норми. Посочил е, че такава специална норма в наредбата е чл. 49, ал. 2, съгласно която правото на надстрояване или пристрояване на сграда, построена върху имот – частна общинска собственост, когато това не води до обособяване на самостоятелен обект, се учредява от кмета на общината. От друга страна е посочил, че в действащата и към датата на издаване на протестираната заповед разпоредба на чл. 38, ал. 2 от ЗОС е предвидено, че право на надстрояване и/или на пристрояване на сграда, построена върху имот – частна общинска собственост, се учредява от кмета на общината без търг или конкурс на собственика на сградата, както и на собственици на жилища в сгради – етажна собственост, или на техни сдружения, по ред, определен от общинския съвет в Наредбата по чл. 8, ал. 2. С оглед на това съдът е изложил извод, че протестираната заповед е валиден административен акт, издаден от компетентен орган и не е нищожна, а материалната законосъобразност на тази заповед не подлежи на обсъждане, тъй като заповедта не е била обжалвана в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, или протестирана в срока по чл. 149, ал. 4 от АПК. Решението е валидно, допустимо и правилно. Съдът е изложил обосновани изводи при правилно приложение на материалния закон. Обосновано съдът е приел, че заповедта на кмета на Община Шумен не е нищожна. Същата е издадена от административен орган, съгласно правомощията на последния, сочени в чл. 38, ал. 2 от ЗОС. Актът е издаден в предписаната форма, при спазване на съдопроизводствените правила. Дали са спазени материалните разпоредби е въпрос за законосъобразност, като неспазването води до унищожаемост, за установяването на която законоустановеният срок е изтекъл. В случая се касае за учредени права на допълващо застрояване на върху имот, частна общинска собственост, получено право на пристрояване - разширение на търговски обект, дадено със заповед на кмета от 1.04.2015 г. на община Шумен. Съгласно чл. 38, ал. 2 ЗОС, такова право се учредява с акт на кмета на общината на собственика на сградата, без търг или конкурс, по ред, определен от общинския съвет в Наредбата по чл. 8, ал. 2. Това са разпоредбите на чл. 42 и чл. 48, ал. 2 от НРПУРОИ на територията на община Шумен. (в относимата редакция). Този подзаконов нормативен акт не предвижда като предпоставка за издаване на заповедта решение на общинския съвет, а дава право на кмета на общината, след подаване на молба с приложени документи за собственост на сградата на учредяване правото на пристрояване или надстрояване на собствениците на сгради, реализирали правото на строеж на основно застрояване, какъвто е настоящият случай. Обосновано е заключението, че приложимата законова разпоредба, както и подзаконовият нормативен акт не изискват решение на общинския съвет за учредяване на вещно право на пристрояване. Разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОС е изключение от общия принцип на учредяване на право на строеж, уреден в разпоредбата на чл. 37, ал. 1 ЗОС, която предвижда учредяването на вещното право да става след приемане на решение на общинския съвет. Това изключение е уредено в закона само по отношение на една хипотеза – учредяване на право на пристрояване или надстрояване в общински имот, в който вече е построена сграда /която не е частна общинска собственост/ и то само на собственика на сградата. В конкретния случай е приложима специалната норма на чл. 38, ал. 2 ЗОС, поради което не е налице нарушение на материалния закон. Решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора с оглед на разпоредбата на чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК, във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, намира, че в полза на Община Шумен следва да се присъдят разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, трето отделение,