Решение № 15865 от 21.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8322/2020 г.

от 23.01.2020 г. на Директора на дирекция ЦАУ "Приморие" при община Бургас, с който на "ХИКС 2019" ЕООД е отказано издаване на разрешение за поставяне на преместваем обект – павилион за продажба на храни и напитки с площ 15 кв. м. на общински терен, находящ се на ул. "Христо Ботев" № 40 на позиция 61 по заяление вх. № 70 – 00 – 8440 от 01.11.2019 г. В касационната жалба на се твърди неправилност на оспореното решение, поради противоречие с материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че в случая е бил налице мълчалив отказ за произнасяне по заявлението му, който е незаконосъобразен и е следвало да се отмени. Твърди и неправилност на извода на съда за законосъобразност на постановеният изричен отказ за поставяне на преместваем обект, като на първо място посочва, че при издаването му е била нарушена процедурата по постановяването му. Позовава се на нормата на чл. 6 от Наредбата за преместваемите обекти за търговски и други обслужващи дейности и елементи на градското обзавеждане на територията на община Бургас (НПОТДОДЕГОТОБ), предвиждаща произнасяне на комисия и съответно решение и обвързаност на акта на директора на дирекция ЦАУ с решението на комисията, като твърди, че в случая няма произнасяне на комисията. Твърди и неправилност на извода на съда, че факта, че спорната позиция № 61 не е свободна позиция за поставяне на преместваем обект, е основание за постановяване на отказа. Посочва, че в тази насока съдът се е позовал на публикуваните свободни позиции в сайта на община Бургас, които обаче касаят свободните позиции за сезонни обекти, а в случая спорната позиция не е за сезонен, а за обект за целогодишна продажба. Освен това твърди, че тази позиция е свободна, тъй като е издадена заповед за премахване на съществуващия на място вече поставен преместваем обект, която е влезнала в сила. Посочва, че факта, че този обект не е премахнат все още и не е изпълнена заповедта за премахването му е ирелевантен към преценката дали позицията е свободна. В тази връзка твърди, че позицията е свободна и е следвало да се уважи заявлението му за нея. Иска оспореното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя отказа за издаване на разрешение за поставяне на преместваем обект и преписката да бъде върната на административния орган за ново произнасяне. Претендира разноски. Ответникът Директорът на дирекция "ЦАУ "Приморие" при община Бургас не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че оспореното решение е правилно, а касационната жалба - неоснователна. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна – адресат на оспореното решение, и срещу акт, който подлежи на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. За да постанови оспореното решение АС – гр. Бургас е приел, че оспореният отказ е издаден от компетентен орган по смисъла на чл. 8 от НПОТДОДЕГОТОБ, без допуснати съществени нарушения на административно производствените правила и при спазване на изискванията за назначаване на комисия по чл. 6, ал. 1 и за кворум по чл. 6, ал. 3 от НПОТДОДЕГОТОБ на комисията и при взето решение с гласовете на повече от половината от състава й, а именно 11 гласа за постановяване на отказ за издаване на разрешение и 0 - против. Приел е и че оспореният отказ е издаден в съответствие с материалния закон, тъй като от събраните доказателства се е установило, че към момента на подаване на заявлението от обявените на сайта на община Бургас по чл. 1, ал. 5 от Наредбата свободни позиции за сезонни обекти, спорната такава № 61 не е обявена като свободна, а по отношение на целогодишните обекти въобще няма обявени свободни позиции. Приел е за неоснователно възражението на жалбоподателя, че спорната позиция № 61 е свободна, тъй като последното разрешение издадено за нея е било действащо до 31.12.2016 г., издадено на "Бейк шоп Краси" ЕООД, т. е. към момента на подаване на заявлението е изтекло. Съдът е приел, че позицията действително не е свободна, тъй като на нея е поставен преместваем обект на "Бейк шоп Краси" ЕООД, за който макар да е издадена заповед за премахването му, потвърдена с влезнали в сила съдебни решения, не е премахнат до момента на постановяване на решението. Приел е, че след като обекта не е премахнат, то и позицията не е освободена. Посочил е и че от доказателствата се е установило, че жалбоподателя в това производство е закупил с договор за покупко – продажба на движима вещ е придобил павилиона на ул. "Христо Ботев" № 40, който е нареден за премахване с цялото му оборудване, след което е подал заявлението за разрешение за поставяне на обект на позиция № 61, на която се намира обекта нареден за премахване. Приел е, че съществено в случая е фактическото освобождаване на позицията, тъй като в противен случай общината не би могла да изпълни задължението си да издаде разрешение, а адресата на същото не би могъл реално да заеме съответната позиция. Поради това е приел, че тъй като позицията не е обявена за свободна, то за нея не може да се започне процедура по издаване на разрешение и съответно оспореният отказ е законосъобразен. Поради това е отхвърлил оспорването. Решение е правилно. Съгласно чл. 56, ал. 2 от ЗУТ в редакцията, действала към момента на издаване на оспорения отказ от 23.01.2020 г. за обектите по ал. 1 се издава разрешение за поставяне въз основа на схема и проектна документация, одобрени от главния архитект на общината, като условията и редът за издаване на разрешението за поставяне на обектите, за одобряването и за изискванията към схемата и проектната документация се определят с наредба на общинския съвет. За Община Бургас е приета Наредба за преместваемите обекти за търговски и други обслужващи дейности и елементите на градското обзавеждане на територията на община Бургас, като в чл. 1, ал. 5 от тази Наредба е прието, че всички свободни позиции по схемите за преместваеми обекти следва да се обявяват на сайта на община Бургас в 14 дневен срок от освобождаването им, съответно от този момент може да се кандидатства с подаване на заявления за съответните свободни позиции. В случая основният спор по делото е дали позицията № 61, за която е кандидатствал жалбоподателя, е свободна или не. Именно на това основание, че спорната позиция не е освободена е постановен и оспореният в производството отказ. В тази връзка е правилен извода на АС – гр. Бургас, че отказът е законосъобразен, тъй като спорната позиция към момента на подаване на заявлението не е свободна. Видно и от цитираното свободните позиции се обявяват на сайта на община Бургас, а от доказателствата безспорно е установено, че същата не е обявена като свободна за обектите за сезонно ползване, а за обекти за целогодишно такова няма обявени въобще позиции. Правилен е извода на съда и за това, че въпреки че предходното разрешение за поставяне на обект за тази позиция да е изтекло, то предвид установеното, че на нея е налице разположен преместваем обект, то тя не е свободна. Правилен е и извода, че наличието на влезнала в сила заповед за премахване на този обект, потвърдена с влезнали в сила съдебни решения, не е основание да се приеме, че позицията е свободна, тъй като заповедта не е изпълнена и обекта не е премахнат. В тази връзка в съответствие със закона и наредбата съдът правилно е приел, че от значение в случая е фактическото освобождаване на позицията, а не правното (по документи), тъй като да се приеме обратното би означавало да се предоставят и да се издават разрешения за позиции, за които както правилно е посочил съдът нито общината ще може да изпълни задължението за предоставянето й, така и заявителят не би могъл да ползва тази позиция. Във връзка с изложеното е правилен извода на съда за материална законосъобразност на отказа. Неоснователно е възражението на касатора и за допуснати съществени нарушения на административно производствените правила при издаване на отказа, поради това, че не е налице решение на комисията по чл. 6, ал. 1 от Наредбата. Напротив от събраните по делото доказателства безспорно се установява, че е назначена комисия по предвидения ред, тя е заседавала по заявлението на жалбоподателя, приела е решение със съответния кворум, което е отразено в протокол. Въз основа на така проведената и спазена процедура е постановен и оспореният пред АС – гр. Бургас отказ. Най – накрая неоснователно е възражението на касатора, че е бил оспорен мълчалив отказ, който е незаконосъобразен. Действително с жалбата, подадена на 07.01.2020 г. пред съда е оспорен мълчалив отказ, но в хода на производството на 23.01.2020 г. е последвал изричен отказ от 23.01.2020 г., като в тази връзка съдът правилно по аргумент от чл. 58, ал. 3 от АПК се е произнесъл по последвалия в хода на производството изричен отказ. Т. е. не е налице твърдяното от касатора нарушение. Оспореното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора е неоснователно искането на касатора за присъждане на разноски.